臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度建上易字第18號上 訴 人 立鈁工程有限公司法定代理人 陳順治訴訟代理人 吳文豊律師
張經傳被上訴人 致寶工程有限公司法定代理人 林竹盛訴訟代理人 陳建誌律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年10月26日臺灣橋頭地方法院109年度建字第15號第一審判決提起上訴，本院於112年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國107年3月承攬訴外人即業主交通部台灣鐵路管理局高雄工務段（下稱台鐵高雄工務段）之高雄市新左營站站體漏水改善工程案，並將其中矽膠填縫工程（下稱系爭工程）轉包予上訴人施作，兩造口頭約定施作項目內容及如何計價，均依上訴人報價之「應收帳款明細表」所載，並採實作實算方式計價。上訴人依技術手冊施作，於施作填縫工程時，已向業主、被上訴人解釋因矽膠具有揮發性，凹槽若填滿會下陷有施作困難，經其等表明無意見。上訴人已完成80%工程，台鐵高雄工務段於107年10月間查驗、同年11月間完成估驗，被上訴人已領得估驗款，被上訴人僅給付工程款新臺幣（下同）17萬9,200元，並於上訴人請領如附表所示工程餘款91萬9,400元時，以矽膠縫用量不足為由，拒絕給付。爰依民法第490條規定，提起本訴等語。
聲明：被上訴人應給付91萬9,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：依兩造所訂立書面工程合約（下稱系爭書面合約）第7條第1項約定，兩造需會同監造單位查驗合格始得辦理估驗，依該期實際完成工程數量估驗給付，並無上訴人所稱完成80%工程進度。上訴人施作矽膠填縫量不足，經台鐵高雄工務段稽核委員列為瑕疵，被上訴人迭於108年4月2日、10月25日、11月2日發函催告改善未果，乃於108年11月4日依合約第11條第1項約定發函解除承攬契約，另發包由訴外人進行瑕疵修補，支出矽膠材料及施工費用達236萬餘元，縱認上訴人得請求工程款，亦得為抵銷，上訴人已無餘額可請求等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服，上訴請求將原判決廢棄，改判如上揭聲明；被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人向台鐵高雄工務段承攬「高雄市新左營站站體漏水
改善工程」，並將系爭工程於107 年3 月間轉包由上訴人施作，兩造約定以實作實算方式計價，上訴人於108 年11月1日起離場。
㈡兩造修正書面合約第6條 、第12條、第15條、第16條及附件
，上訴人簽章後寄送被上訴人，兩造約定上訴人應自行負擔施作所需材料費。
㈢被上訴人就4 樓立面帷幕牆面之玻璃與玻璃溝縫之填施工項
目即附表編號1、2之工程款，以支票給付7 萬9,200 元及現金10萬元。
㈣台鐵稽核委員於107年11月30日前往高雄工務段稽核，依稽核
紀錄缺點欄第20項記載：「矽利康銷貨證明產品為GESCS2009N，與SGS 試驗報告GESCS2000，與材料設備規格比較表SCS2000N ，皆不相同，請原廠供料商說明；屋面浪板矽膠必需填滿。」㈤上訴人於107 年11月、12月間，以自行計算尚未扣除材料費
之金額為32萬7,136 元、94萬1,304 元統一發票，寄送被上訴人用以請款，被上訴人未付款，上訴人為免需納稅金，向被上訴人取回。
㈥被上訴人先後於108 年4 月2 日、10月25日、11月2 日以上
訴人矽膠填縫用量不足為由（應使用防水矽膠4,228.69 支，卻僅使用2,700支），發函敦促上訴人改善，嗣於108 年11月4 日發函解除承攬契約。
㈦上訴人於108 年11月19日以存證信函催告被上訴人給付工程款。
㈧被上訴人已向台鐵高雄工務段申請辦理估驗請款，台鐵高雄工務段已完成驗收。
五、本件爭點：㈠兩造有無訂立書面合約？上訴人主張依民法第490條規定請求
報酬，是否有據？被上訴人抗辯應依書面合約第7條第1項約定給付工程款，有無理由？㈡被上訴人以上訴人施作矽膠填縫量不足，已解除契約為由，
拒付工程款，是否有據？㈢如上訴人得請求工程款，請求項目及數額各為何？被上訴人
為抵銷抗辯，是否可採？
六、本院論斷：㈠兩造有無訂立書面合約？上訴人主張依民法第490條規定請求
報酬，是否有據？被上訴人抗辯應依書面合約第7條第1項約定給付工程款，是否有理由？⒈按承攬契約非要式契約，不以訂有書面合約為必要，茍當事
人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬，即為已足，至兩造事後補簽書面合約，僅係兩造前曾訂定承攬契約之書面證明而已。
⒉兩造對於被上訴人向台鐵高雄工務段承攬「高雄市新左營站
站體漏水改善工程」，並將系爭工程於107 年3 月間轉包由上訴人施作，兩造約定以實作實算方式計價等節，均不爭執（兩造不爭執之事項㈠），兩造已合意成立承攬契約。雖依上訴人及被上訴人法定代理人林竹盛間之LINE通訊軟體對話紀錄，林竹盛於108年2月19日傳送工程合約檔案（本院卷一第191至197頁）予上訴人，上訴人就其中第6條結算方式⒉：
新設鋁板矽膠填縫每M＝100元（含PE棒、矽膠），增列「以15mm為基準；如有超出需再議價」）、第12條合約期限：增列「（107.03.01 至108.03.01 ）」、第15條工地清理刪除「款中以兩倍加罰扣除」、第16條特別約定⒌更改為「本合約簽訂後，發生糾紛事件時，得委請雙方認同之第三者進行仲裁協調，如協調不成立時，雙方同意以臺灣高等法院高雄分院為第一審管轄法院，仲裁訴訟費用由違約方負擔，」，並於本合約附件：增列「⒋本工程填縫材料由甲方（即被上訴人，下同）出料」（審建卷第82至88頁）。依上訴人所提出之「應收帳款明細表」（審建卷第13頁），上訴人亦依合約附件⒋約定，將被上訴人所提供之矽膠材料費用扣除，顯見兩造對於該書面合約內容已達合意，而成立書面合約。
⒊次按民法第490條有關承攬報酬應於工作完成時給付之規定，
僅屬任意規定之性質，並不具強制性，倘當事人間另有給付要件之約定，自不受此規定之限制，應依約定之要件行使，在該約定要件完成前，其承攬報酬請求權之行使即難謂已達得行使請求權之狀態（最高法院109年度台上字第244號判決意旨參照）。依修改前、後之合約版本，兩造就第7條付款辦法未曾修正（審建卷第83頁，本院卷一第193頁），依該辦法第1項約定：「按當月實際安裝數量辦理估驗計價乙次，需會同監造單位辦理各階段查驗（乙方即上訴人，下同，於各區域填裝完成後，通知被上訴人呈報監造單位）辦理查驗合格後始得辦理估驗（當月估驗隔月付款）…」，兩造同意工程款給付方式係按工程進度，按月會同監造單位辦理查驗合格後始得辦理估驗，非如上訴人所稱於工作完成後即可領款。
⒋兩造對於被上訴人就4 樓立面帷幕牆面之玻璃與玻璃溝縫之
填施工項目即附表編號1、2之工程款，以支票給付7 萬9,20
0 元及現金10萬元，均不爭執（兩造不爭執事項㈢）。依台鐵高雄工務段函覆施工項目之施工品質抽查申請表、表6-8耐候膠填縫材施工抽查紀錄所載（外放卷第325至327頁)，4樓立面帷幕牆面之玻璃與玻璃溝縫項目，係由上訴人於107年10月9日申請初驗，經台鐵現場人員黃鴻裕、監造主任潘文勝於107年10月12日檢查合格，上訴人再於107年10月25日檢具請款單及發票向被上訴人請款，有估價單足憑（本院卷一第121頁），並為上訴人自承（本院卷一第117頁），兩造顯係合意依書面合約第7條第1項約定辦理，被上訴人稱應依該約定辦理查驗後估驗，方得給付工程款等語，即屬可取。⒌從而，上訴人主張其向被上訴人承攬矽膠填縫工程，兩造並
無簽立書面合約，有關施作項目內容及如何計價，概依其提出應收帳款明細表所載，被上訴人於上訴人施作完畢後開立請款單時，即應給付工程款，非以查驗合格後再辦理估驗始得給付，其依民法第490條規定請求被上訴人付款云云，自屬無據。被上訴人抗辯應依書面合約第7條第1項付款辦法之約定，按工程進度，按月會同監造單位辦理查驗合格後始得辦理估驗等語，應為可採。
㈡被上訴人以上訴人施作矽膠填縫量不足，已解除契約為由，拒
付工程款，是否有據？⒈上訴人所施作屋面浪板之矽膠因未填滿，經業主台鐵高雄工
務段稽核委員於107年11月30日進行稽核，並於稽核紀錄缺點欄第20項記載：「屋面浪板矽膠必需填滿。」一情，為上訴人所不爭執，信為真實。上訴人雖主張係依技術手冊施作，於施作填縫工程時，已向業主、被上訴人解釋因矽膠具有揮發性，凹槽若填滿會下陷有施作困難，經業主、被上訴人表明無意見云云，然為被上訴人所否認，上訴人就此未舉證證明。至於證人黃鴻裕所證稱其於108年1月10日查驗並無瑕疵云云，非但與上訴人前開自認相悖，亦與前揭稽核紀錄缺點欄第20項齟齬，黃鴻裕此部分陳證與事實不符，尚非可採。
⒉上訴人就施作屋面浪板矽膠未填滿，經稽核單位辦理查驗後
列入缺失，該施作既有瑕疵，被上訴人於108年4月2日、10月25日、11月2日發函上訴人敦促改善，上訴人未為改善，被上訴人於108年11月4日依書面合約第11條第1項A：「上訴人提送被上訴人審查之各項資料(如廠商資料、材質證明、各項檢測數據、施工人員出工異常、施工進度落後預定進度5%以上等)，於上訴人規定之期限內，未能提出或提出後經上訴人、監造單位審核後不符，經上訴人催告後，通知改善之期限仍尚未改善，被上訴人即得解除上訴人對本案之承攬契約。」之約定，發函解除承攬契約，上訴人於同月6日收受等情，亦為兩造所不爭執（兩造不爭執事項㈥），有被上訴人前開108年4月2日、10月25日、11月2日、11月4日函文及回執附卷足核（審建卷第63頁、第67頁、第71頁、第75頁，本院卷一第453頁）。被上訴人進執兩造承攬契約既經合法解除，其無給付工程款之義務云云。但查：
⑴按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約
同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異。終止契約，乃使現在繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，與解除契約係溯及訂約時失其效力之情形不同。承攬已完成部分於定作人及承攬人均有利益者，定作人對於完成部分，則無解除契約而主張承攬關係溯及不存在之餘地。又承攬契約在工作未完成前，依民法第511條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有訂定外，倘任意許當事人約定有一般債務遲延情事得解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平，依此就定作人之契約解除權，解釋上應予限縮，以為衡平。
是承攬工作物存有瑕疵時，雖賦予定作人得主張解除承攬契約之權利，惟因契約解除後，當事人雙方互負回復原狀之義務，則所受領他方之給付均應加以返還，自使原已安定之法律狀態再生變動，不利於社會經濟活動。故關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將目的列為最先，習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之（最高法院88年台上字第1671號判決意旨參照）。
⑵依書面合約第11條約定：「⒈上訴人如有下列情形之一者，
被上訴人得逕行終止或解除本合約：A.上訴人提送被上訴人審查之各項資料(如廠商資料、材質證明、各項檢測數據、施工人員出工異常、施工進度落後預定進度5%以上等)，於上訴人規定之期限內，未能提出或提出後經上訴人、監造單位審核後不符，經上訴人催告後，通知改善之期限仍尚未改善，被上訴人即得解除上訴人對本案之承攬契約。 B.上訴人所提送之相關證明文件有牽涉偽造文書或其內容與事實不符等情事，造成被上訴人損失。C.上訴人違反本合約。」，上訴人如有該約定所載情事，被上訴人雖得解除或終止兩造間之承攬契約，然因解除契約係使契約自始歸於消滅，雙方當事人互負回復原狀之義務。兩造約定上訴人承攬矽膠填縫工程，該合約履行為一繼續之狀態，上訴人可依當月實際安裝完成數量辦理估驗計價，待監造單位辦理查驗合格後即得辦理估驗後，即得請求該已完成工作之報酬，為書面合約第7條第1項所明定，已如前述。上訴人已完成工作乃係有利於被上訴人，被上訴人嗣亦僅就上訴人施作瑕疵部分重新發包，由上情事觀之，若兩造前開承攬契約准予解除，將使兩造互負原狀之義務，即上訴人須返還已受領之工程款，被上訴人亦須除去上訴人已為之工作（即附表編號1、2），然被上訴人向台鐵高雄工務段所承攬工程（包括附表編號1、2所示工程）已完成驗收，亦據兩造不爭執（兩造不爭執事項㈧）。揆諸上開裁判意旨，上訴人已完成部分工作既對於被上訴人有利益，故書面合約第11條第1項A所記載「被上訴人即得解除上訴人對本案之承攬契約」，於本件之上訴人已為工作之程度，已為被上訴人創造相當價值的情形下，應限縮解釋為「被上訴人即得『終止』上訴人對本案承攬契約」，以避免使原已安定之法律狀態再生變動，不利於社會經濟活動及符合誠信原則。
⒊據此，上訴人所施作屋面浪板矽膠確有未填滿之瑕疵，經被
上訴人於108年4月2日、10月25日、11月2日發函上訴人催告改善未果，被上訴人於108年11月4日函雖稱：依契約第11條第1款規定解除契約等語（審建卷第75頁），應認被上訴人向上訴人表示終止兩造間承攬契約，該合約因被上訴人合法終止而向將來失其效力。被上訴人以上訴人施作矽膠填縫量不足，已解除契約為由，拒付工程款，並非有據。
㈢如上訴人得請求工程款，請求項目及數額各為何？被上訴人
為抵銷抗辯，是否可採？⒈兩造間之承攬契約既經被上訴人依書面合約第11條第1項A約
定予以終止，兩造對於高雄新左營站站體漏水改善工程於108年1月10日查驗後即停工，至108年10日復工，上訴人於108年11月1日離場之事實，亦不爭執（兩造不爭執事項㈠），並經黃鴻裕證述明確（本院卷二第48至49頁）。而上訴人請求本案工程款為108年1月10日前所施作工程範圍，該完成工程部分，依黃鴻裕陳證已於108年1月10日查驗完畢（本院卷二第131頁），則依據書面合約第7條第1項約定，上訴人自得就已查驗部分請求被上訴人給付工程款。
⒉惟因兩造就上訴人所完成工項項次之名稱及數量為何，迭有
爭執，被上訴人並抗辯上訴人有矽膠填縫施作不足之瑕疵，進為抵銷之抗辯。而按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段明文。若負舉證責任之人先不能舉證，以證實自己主張之事實之真實，則他造就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，法院亦不得為負舉證責任之人有利之認定，故此應由上訴人就已完成工程項目及數量舉證。查，上訴人執其所製作之「應收帳款明細表」(審建卷第13頁)為證，請求依該「應收帳款明細表」即如附表各該編號所示工程之工程款，姑先不論上訴人是否確已完成如「應收帳款明細表」所載各該編號工程數量。本院依台鐵高雄工務段所檢送108年1月10日「發包工程分期計價單」，先剔除兩造所不爭執被上訴人已給付該「應收帳款明細表」即附表編號1、2所示工程之工程款，及被上訴人亦不爭執應給付附表編號6所示7,500元款項外（本院卷二第35頁、第131頁），就「應收帳款明細表」其餘工程即附表編號3至5，逐項向上訴人確認各該編號之工程為「發包工程分期計價單」何項目工程，進再逐筆核對「應收帳款明細表」所載施作數量與「發包工程分期計價單」所載查驗數量是否相符，藉以認定上訴人所主張以完成工項及數量，是否可採。茲查：
⑴附表編號「3」浪板矽膠填縫15公尺×8公尺：上訴人主張該
編號工程為「發包工程分期計價單」所載「項次01118浪板扣合處填縫防水」（本院卷二第131頁），上訴人主張施作19,518.6公尺，單價60元，合計117萬1,116元。然依「發包工程計價明細表」該項次僅完成445公尺（本院卷二第113頁），而依上訴人所主張前開單價計算該項次工程款為2萬6,700元（計算式：445M×60元＝2萬6,700元）。
⑵附表編號「4」防水矽膠填縫15公尺×15公尺：上訴人主張
該編號工程為「發包工程分期計價單」所載「項次01122泛水板」（本院卷二第131頁），上訴人主張施作1,831.3公尺，單價60元，合計10萬9,878元。惟依「發包工程計價明細表」該項次僅完成420.5公尺（本院卷二第113頁），依上訴人所主張單價計算該項次工程款為2萬5,230元（計算式：420.5公尺×60元＝2萬5,230元）⑶附表編號「5」包板矽膠填縫15公尺×15公尺：上訴人主張
該編號為「發包工程分期計價單」所載「項次01111上封板金金屬包板工程」（本院卷二第131頁），並主張施作2,428「公尺」，單價100元，合計24萬2,796元。但依「發包工程計價明細表」該項次係以㎡為單位而非公尺計價，且完成 7.7 「㎡」（本院卷二第113頁），無從認定並計算上訴人就該項次工程款為何。⒊據以，倘僅依上訴人前開主張予以計算，並加計兩造所不爭
執前開附表編號1之工程款5萬1,150元、編號2之工程款4萬3,200元及編號6之款項7,500元，上訴人所得請求工程款總計為15萬3,850元（計算式：5萬1,150元＋4萬3,200元＋2萬6,700元＋2萬5,300元＋7,500元＝15萬3,850元），扣除被上訴人已給付17萬9,200元（不爭執事項㈢），上訴人已無餘款可得請求。從而，上訴人依民法第490條規定，請求被上訴人給付其已施作部分未付工程款91萬9,400元，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第490條規定，請求被上訴人給付91萬9,400 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 5 月 2 日
工程法庭
審判長法 官 許明進
法 官 何悅芳法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 112 年 5 月 2 日
書記官 林秀珍附表編號 項 目 數 量 單 價 小 計 1 玻璃帷幕 465公尺 110元 5萬1,150元 2 鋁板拆紙 1800㎡ 24元 4萬3,200元 3 浪板矽膠填縫15×8 19518.6公尺 60元 117萬1,116元 4 防水矽膠填縫15×15 1831.3公尺 60元 10萬9,878元 5 包板矽膠填縫15×15 2428公尺 100元 24萬2796元 6 一樓置物區整理三工 2500元 7,500元