臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度建上字第31號
109年度建上易字第12號上 訴 人 李春成訴訟代理人 李唯誌
張競文律師複代理人 杜昀浩律師被上訴人 施清山即宏垣工程行訴訟代理人 黃小舫律師上列當事人間請求返還工程款、給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年7月23日臺灣高雄地方法院108年度建字第9、39號第一審判決提起上訴，上訴人就其中108年度建字第39號判決為訴之追加，經本院合併審理，本院於111年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、有關臺灣高雄地方法院108年度建字第39號事件上訴部分：
一、原判決關於駁回李春成後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
二、施清山即宏垣工程行應給付李春成新臺幣壹拾參萬伍仟壹佰肆拾玖元，及自民國一○八年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、施清山即宏垣工程行應給付李春成新臺幣壹佰參拾伍萬肆仟伍佰元，及自民國一一一年三月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、李春成其餘上訴及追加之訴均駁回。
五、第一審（除確定部分外）、第二審（含追加部分）訴訟費用由施清山即宏垣工程行負擔五分之二，餘由李春成負擔。
貳、有關臺灣高雄地方法院108年度建字第9號事件上訴部分：
一、原判決關於命李春成給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
二、前項廢棄部分，施清山即宏垣工程行在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由施清山即宏垣工程行負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判，民事訴訟法第205條第1項、第2項定有明文。查，上訴人李春成（下稱李春成）主張兩造於民國106年6月簽訂營建工程合約（下稱系爭合約），由被上訴人施清山即宏垣工程行（下稱施清山）承攬伊所有臺南市○○區○○里00鄰000號房屋原址重建工程（下稱系爭工程），並於原審108年度建字第39號請求返還工程款事件（下稱原審39號事件，二審為本院109年度建上字第31號事件，下稱本院31號事件）中，依系爭合約第21條第1項、第2項、第24條第2項約定，請求施清山給付附表二編號1、2所示款項；施清山則對李春成另案起訴請求給付工程款（原審108年度建字第9號事件，下稱原審9號事件，二審為本院109年度建上易字第12號事件，下稱本院12號事件）審理。經核系爭2事件，當事人相同，均係關於兩造間系爭合約之爭議，且李春成、施清山於上開2事件均主張以各自債權抵銷對造之請求，是系爭2事件之訴訟標的互相牽連，本院依上開規定，自得命合併辯論及合併判決，先予敘明。
二、按第二審為訴之變更、追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第2 款定有明文。李春成於本院31號事件，關於本金部分，原請求施清山給付新臺幣（下同）218萬7,500元(詳附表一編號1所示)。嗣李春成於第二審，追加系爭合約工程另行發包價差損害原如附表一編號2所示（見本院31號事件卷二第83頁），並再減縮如附表一編號3所示（見本院31號事件卷二第248-1頁）；另李春成關於終止系爭合約之依據，原主張系爭合約第24條第2項第5款約定，嗣於第二審程序，追加同條項第6款、第7款之約定（見本院31號事件卷一第389、436頁），均係基於系爭合約第24條第2項約定所為，請求基礎事實同一，合於上開規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、本院31號事件部分：㈠李春成主張：兩造於106年6月間簽訂系爭合約，約定由施清
山承攬系爭工程，總價875萬元，施清山應依序施工，工期自106年8月3日開工起算240個工作天，應於107年7月16日完工。詎施清山就外牆防水漆之施工有瑕疵，不滿伊要求修補，自107年8月1日退場。伊分別以附表三所示方式催告施清山復工、修補瑕疵，施清山收受後均置之不理。伊自得擇一依系爭合約第24條第2項第5款、第6款、第7款約定，以起訴狀繕本送達為終止系爭合約之意思表示，並依約請求施清山給付各如附表二編號1至3所示項目，計383萬2,000元。爰依系爭合約第21條第1項、第2項、第24條第2項約定，求為命：㈠施清山應給付李春成218萬7,500元，及附表一編號1之利息。㈡施清山應給付李春成164萬4,500元，及附表一編號3之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（原審駁回李春成第1項其餘之訴部分，未繫屬本院者，不予贅述）。
㈡施清山則以：伊承攬系爭工程，於107年2、3月間依序完成結
構體、窗框、泥作、油漆、防水等工項，然李春成挑選磁磚延宕3個月；另李春成之子李峻豪於107年7月間，屢以外牆防水須補強為由，一再命伊補作，伊於107年7月24、25日均派工修補，但李春成仍認有瑕疵，拒絕伊進行後續工進。伊於107年7月30日，已依系爭合約第25條第1項第1款約定，以口頭向李春成終止該約，如認終止不合法，以另案起訴狀繕本送達即107年12月4日為上開終止合約之意思表示。系爭合約既經伊終止在先，李春成請求附表二之項目，均無理由。惟如認李春成請求有理由者，以另案伊就系爭工程得請領如附表五之工程款主張抵銷等語置辯。
二、本院12號事件部分：㈠施清山主張：伊依系爭合約承攬李春成之系爭工程，約定各
期工程完工驗收後撥付款項，並已依約完成附表四編號1所示工程。詎伊完成「外牆防水漆」後，李春成自107年6月起，屢以該施工有瑕疵為由，要求伊重做，伊分別於107年6月28日、107年7月24、25日派工修補，李春成仍拒絕伊貼磁磚，並在上開屋內堆放柚子，致無法進行後續工進，亦拒絕給付伊所施做如附表五「B」欄之工程款計119萬2,747元。伊於107年7月30日，已依系爭合約第25條第1項第1款約定，以口頭向李春成終止該約，如認終止不合法，伊於107年10月1日另寄發朴子郵局111號存證信函（下稱111號信函）催告李春成協力清除柚子，否則依上開約定終止契約，並以起訴狀繕本送達為上開終止合約之意思表示及依該約定請求李春成給付工程款。縱認伊不得依系爭合約第25條第1項第1款約定終止契約，然伊既已完成「外牆防水漆」，李春成恣意拒絕伊進行後續工進及給付附表五之工程款，伊得類推適用民法第101條第1項規定，請求工程款119萬2,747元。爰擇一依系爭合約第25條第1項第1款約定、類推適用民法第101條第1項規定，提起本訴。並聲明：㈠李春成應給付施清山119萬2,747元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年12月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（原審駁回施清山其餘之訴部分，未繫屬本院者，不予贅述）。
㈡李春成則以：系爭合約係約定施清山應於107年7月16日完工
，詎施清山就外牆防水漆之施工有瑕疵，不滿伊要求修補，自107年8月1日退場。伊既以附表三之方式催告復工、修補瑕疵，均未獲置理，自得擇一依系爭合約第24條第2項第5款、第6款、第7款約定，以另案起訴狀繕本送達為終止合約之意思表示。施清山逾期未完工，且已搬回現場工料，請求工程款無理由。縱認伊應給付工程款，然伊已依約請求施清山給付如附表二編號1至2所示違約金，計218萬7,500元，並以該等違約金債權主張抵銷等語置辯。
三、原審：㈠39號判決為李春成敗訴之判決，李春成不服，提起上訴，聲明：1.原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
2.施清山應給付李春成218萬7,500元（即附表一編號1敗訴部分），及附表一編號1之利息；另追加訴之聲明為：施清山應給付李春成164萬4,500元（即附表一編號3所示），及附表一編號3之利息。施清山答辯聲明：李春成上訴及追加之訴均駁回。㈡9號判決命李春成應給付施清山119萬2,747元，及自107年12月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回施清山其餘之訴及假執行之聲請。李春成不服，提起上訴，聲明：1.原判決不利於李春成部分廢棄。2.上開廢棄部分，施清山在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。施清山則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於106年6月間簽訂系爭合約，約定由施清山承攬系爭工程，總價875萬元，李春成為定作人。
㈡李春成所持合約（下稱A合約），第5 條工程期限：…二、完
工期限：自乙方動工日起，於二百四十日工作天完成本工程，…（李春成自行於二百四十日處手寫三百六十五）。另施清山所持合約（下稱B合約），第5 條工程期限記載「：…二、完工期限：自乙方動工日起，於二百四十日工作天完成本工程」。
㈢施清山就系爭工程自106 年8 月3 日開工，如以240 工作天
計算完工期限，末日為107 年7 月20日；如以365 工作天計算者，末日為108 年1 月17日。
㈣李春成次子係李唯誌，於第一審任李春成訴訟代理人，李唯
誌於108年12月10日原審言詞辯論期日，表示「合約上有載明磁磚部分價格有波動時，…，我們同意給被告（即施清山）關於磁磚部分多3個月工期」。
㈤李春成認施清山就外牆防水漆施工有瑕疵，兩造於107年7月1
5日簽立委託書（下稱系爭委託書），約定由李竣豪勘查驗收。
㈥施清山於107年7月30日向李竣豪表示系爭工程不做了，自107年8月1日起，未進場施作。
㈦施清山已完成系爭合約請款分期明細表（下稱系爭明細表，
詳附表四編號1「C」欄）①至⑤，計63％；李春成就系爭工程，已給付施清山559萬4,500元。
㈧李春成分別寄發附表三編號1、2之存證信函，內容各如附表
三編號1、2所示，施清山收受如附表三編號1、2所示。㈨施清山另案（即本院12號事件）之起訴狀繕本，係107年12月4日送達李春成收受。
㈩李春成就本院31號事件之起訴狀繕本，係107年12月28日寄存送達施清山，於108年1月7日生效。
系爭合約第21條第2 項約定之逾期違約金，每日數額為8,750元，上限數額為87萬5,000元。
系爭合約第一期款為131萬2,500元，李春成依系爭合約第24
條第2項約定如得請求相當契約第4條第1項附表第一期工程款者，數額為131萬2,500元。
五、本件爭點：㈠施清山依系爭合約第25條第1項第1款約定，於107年7月30日
或107年12月4日，向李春成終止合約，是否有據？㈡李春成擇一依系爭合約第24條第2項第5款、第6款、第7款約
定，以108年1月7日起訴狀繕本送達施清山時，為終止合約意思表示，是否有據？㈢李春成依系爭合約第21條第2項約定，請求施清山給付逾期違
約金；依同約第24條第2項約定，請求施清山給付懲罰性違約金，有無理由及數額若干？㈣李春成依系爭合約第24條第2項約定，請求施清山給付另行發
包價差之損害賠償，有無理由及數額若干？㈤施清山類推適用民法第101條第1項規定，請求李春成給付附
表五「B」欄已施做工程之工程款，有無理由及數額若干？㈥兩造各自之抵銷抗辯，有無理由及數額若干？
六、本院判斷：㈠施清山依系爭合約第25條第1項第1款約定，於107年7月30日
或107年12月4日，向李春成終止合約，是否有據？
1.按甲方（即李春成）有左列情事之一時，乙方（即施清山）得終止或解除本合約，且甲方須依本合約估價單所列單價，計算應支付乙方之工程款金額：㈠工程項目需甲方之協力行為始能完成，而甲方不為該行為，且經乙方限期催告甲方履行，甲方仍（系爭合約贅載「未」）不履行者，系爭合約第25條第1項第1款雖有明文。然按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。施清山抗辯系爭合約經伊於107年7月30日或107年12月4日，依該約第25條第1項第1款約定終止之事實，經李春成否認。依上開說明，施清山就其已依上開約定終止合約之利己事實，應先負舉證之責。
2.施清山雖稱於107年7月30日，依系爭合約第25條第1項第1款約定，以口頭向李竣豪終止該約，無非以107年7月30日其與李竣豪之對話錄音譯文（下稱A譯文）為據（見本院卷一第3
55、377、378頁）。然李春成認施清山就外牆防水漆施工有瑕疵，兩造於107年7月15日簽立系爭委託書，約定由李竣豪勘查驗收；施清山於107年7月30日向李竣豪表示系爭工程不做了，自107年8月1日起，未進場施作乙節，為兩造所不爭執，並有系爭委託書可佐（見本院12號事件第一審審建卷第30頁）；另觀之A譯文（見本院12號事件卷第99、100頁），男二（即李竣豪）：不能做，防水還沒做好。男一（即施清山）：防水已經做好了，試三四次，下雨也都沒漏了，你卻要我做…。男一：…你們心裡自己也知道，不信任我啦，我再做這工作還有什麼意義，我再怎麼做你們就是不滿意啦…。…男一：我不補,也不做了。…隨便你。男二：你不做算違約喔。…男一：…就是這樣，我不再做…。男二：…就照你說的…等語，可見李春成自107年7月15日起已委由李竣豪代理向施清山接洽系爭工程施工事宜，然施清山於107年7月30日除僅一再強調李春成已不信任其所為施工，不願再繼續補正外，並無表明系爭工程需協力之內容，亦無限期催告李春成履行，則施清山抗辯107年7月30日以口頭依系爭合約第25條第1項第1款約定終止該約，自無可採。
3.施清山又稱李春成在系爭屋內，擺放裝滿柚子之塑膠籃，並容任其他工人入內進行柚子裝箱工作，妨害伊後續工進，伊於107年10月1日寄發111號信函催告李春成協力，否則依合約第25條第1項第1款約定終止契約，固提出柚子照片、111號信函為證。李春成則表示：伊為柚農，施清山退場時，已近中秋節前、後出貨期間，伊催請施清山施作，未獲回應，且現場工料已搬走。施清山如告知要進場復工，伊會搬走柚子。何況，中秋過後，屋內已無放置任何物品，施清山亦無復工行為（見本院31號事件卷二第218頁）。查：
⑴李春成分別寄發附表三編號1、2之存證信函，內容各如附表
三編號1、2所示，施清山收受如附表三編號1、2所示乙節，為兩造所不爭執，並有該等存證信函可佐（見本院31號事件第一審補字卷第121至129頁），又承前述，施清山係自107年8月1日未進場，是李春成至遲於107年8月5、12日即開始通知施清山進場復工、修補瑕疵。而依柚子照片所示（見同上審建卷第40至43頁），未顯示拍攝日期，雖可看到裝滿柚子之塑膠籃或空籃緊靠屋內牆壁堆疊，但未遮擋屋內預留門扇之通道，參以107年中秋節為同年9月24日（見本院31號事件卷二第255頁），足徵施清山退場時點接近當年中秋節，李春成既屬柚農，於中秋前夕採收柚子出貨，合於我國過節民情。惟施清山僅陳稱：伊於107年8月有提醒，但李春成表示柚子要放到9月底（見本院31號事件卷二第218頁）。然承上述，既認李春成所放柚子處未阻礙屋內進出通道，且施清山亦無舉證證明107年8月間，李春成所放柚子已妨礙其施工，經限期催告，李春成仍不履行，本院不能以上開照片為不利李春成之認定。
⑵至107年10月1日111號信函（見同上審建卷第44頁），雖敘明
「…甲方（即李春成）沒會同乙方（即施清山），也沒經乙方同意，將私人物品堆置屋內，且擅自開大門放塑膠籠、柚子，…進去施做柚子裝箱工作…現（應為「限」）台端於函到3日內回覆，逾期本人將逕提告…」等語，然上開柚子照片既無拍攝日期，不能認為李春成迄至107年10月1日仍有在上開屋內堆放物品，故111號信函亦不能為不利李春成之認定。
⑶施清山就李春成放柚子行為，合於系爭合約第25條第1項第1
款約定事由之利己事實，既未舉證以實其說，則其所辯依同約第25條第1項第1款約定，向李春成終止合約，亦屬無據。
㈡李春成擇一依系爭合約第24條第2項第5款、第6款、第7款約
定，以108年1月7日起訴狀繕本送達施清山時，為終止合約意思表示，是否有據？
1.按本工程未完成前，如乙方（即施清山）有左列情事之一时，甲方（即李春成）得隨時終或解除本合約，…㈤乙方於開工後進行遲緩，施工進度較預定進度落後已達百分之二十以上者。㈥乙方擅自減省工料情節重大者。㈦乙方已施作工程項目部分，經甲方查驗或験收為不合格，而該不合格係出於重大違背營造實務、慣例作法之原因，系爭合約第24條第2項第5款、第6款、第7款分別定有明文。
2.李春成主張系爭工程應於107年7月16日完工，施清山自107年8 月1 日退場，進度落後20％以上，且外牆防水漆之施工，偷工減料情節重大、嚴重違背營造實務，擇一依合約第24條第2項第5款、第6款、第7款約定，以起訴狀繕本送達，向施清山終止該約。施清山則抗辯系爭合約所訂完工期限自106年8月3日伊動工日起算365日，伊退場時進度未落後20％以上、無偷工減料，亦無嚴重違背營造實務。查：
⑴兩造於106年6月間簽訂系爭合約，約定由施清山承攬系爭工
程，總價875萬元，李春成為定作人；李春成所持A合約，第5條工程期限：…二、完工期限：自乙方動工日起，於二百四十日工作天完成本工程，…（李春成自行於二百四十日處手寫三百六十五）。另施清山所持B合約，第5條工程期限記載「：…二、完工期限：自乙方動工日起，於二百四十日工作天完成本工程」等節，為兩造所不爭執，並有A、B合約可證（見同上補字卷第23至83頁、同上審建卷第7至29頁），顯見兩造之A、B合約，關於「完工期限」之記載略有不同。然考量工程期限如有延長，核屬有利承攬人之約定，衡情應在施清山之B合約為特別註記，惟B合約就完工期限僅登載「240日工作天」，參以施清山自陳：伊簽約時，向李春成表示先簽1年工程期間（見本院31號事件卷一第215頁）；A合約之365日非伊所寫，不知B合約之完工期限為何沒有改（見本院31號事件卷一第512頁），佐以施清山未舉證證明兩造嗣另合意延長完工期限為365天，足徵李春成所述因施清山告知「240日工作天相當於1年」，方於A合約自行手寫註明「三百六十五」合於兩造約定實情，是系爭工程之完工期限應自106年8月3日施清山動工日起算240日工作天，故施清山所辯完工期限為動工日起365日，不可採信。
⑵施清山就系爭工程自106年8月3日開工，如以240工作天計算
完工期限，末日為107年7月20日；如以365工作天計算者，末日為108年1月17日乙節，為兩造所不爭執，而既認本件之完工期限應按240工作天計算，則系爭工程完工日應係107年7月20日，李春成主張應於107年7月16日完工，容有誤會。
至施清山雖抗辯李春成因挑選磁磚之延宕同意多給3個月工期云云。而李春成次子係李唯誌，於第一審任李春成訴訟代理人，李唯誌於108年12月10日原審言詞辯論期日，表示「合約上有載明磁磚部分價格有波動時，…，我們同意給被告（即施清山）關於磁磚部分多3個月工期」乙節，為兩造所不爭執，並有原審108年12月10日言詞辯論筆錄可憑（見本院31號事件原審卷二第238頁），固認屬實。然施清山自陳：李春成拒絕伊後續貼磁磚，並多次表示防水未驗收，不得貼磁磚（見本院31號事件卷一第512頁），審酌兩造既因「外牆防水漆」之施工發生爭議，雙方互信已失，李春成並拒絕施清山為後續施工情形，施清山就系爭工程縱曾進行部分磁磚施工，比例有限，施清山既未完成全部磁磚工項，則本件工程期限之計算自無加計磁磚工項3個月之必要，方合事理，施清山此部分所辯，不足採信。
⑶施清山已完成系爭明細表（詳附表四編號1「C」欄）①至⑤，
計63％乙節，為兩造所不爭執，又承上述，既認施清山就系爭工程應於107年7月20日完工，但施清山自107年8月1日退場，而本院就施清山退場止之完工程度，委請高雄市土木技師公會（下稱系爭公會）鑑定，認：施清山迄至107年8月1日退場止，就系爭明細表⑥部分之完工程度為13.52％，系爭工程完工程度合計76.52％等語，有鑑定報告可佐（見外放鑑定報告第5頁）。本院審酌系爭公會屬專責工程爭議之鑑定單位，且本件鑑定係由專業土木技師會同兩造實地3度勘查、檢視，並經兩造充分說明各自意見，再比對現況、系爭合約等資料所為，當屬公允可信。足徵系爭工程進度應於107年7月20日達100％，但施清山迄至107年8月1日退場止，僅完成76.52％，施工進度較預定進度落後已達20％以上，合於系爭合約第24條第2項第5款要件，則李春成依該約定，以起訴狀繕本送達之108年1月7日，為終止合約之意思表示，自屬有據。
⑷施清山雖抗辯系爭鑑定所認施工進度76.52％，係依系爭明細
表累加，但系爭明細表⑧之完工後驗收款8％，無任何工程進度，是伊實際施工進度逾76.52％。然觀之B合約（見同上審建卷第7至29頁），兩造就工程項目係手寫約定如附表四編號1至3「B」欄所示，另關於系爭明細表則手寫約定如附表四編號1至4「C」欄所示，可見兩造就「工程項目」、「系爭明細表」之名目未使用一致文義，兩者涵攝、對應範圍無法比對，則系爭公會以系爭明細表所列各期工程款數額，再參照施清山之施工現況、工程總價，計算其施工進度百分比，尚屬合理客觀。何況，施清山對系爭公會所為鑑定既未聲請補充鑑定，亦無舉證證明該鑑定有何不當之處，則其上開所辯，亦無可採。
⑸又李春成依系爭合約第24條第2項第5款約定終止契約，既屬
有據，其併依合約同條項第6款、第7款約定，擇一為終止系爭合約之主張，即無再予審究之必要，附此敘明。
㈢李春成依系爭合約第21條第2項約定，請求施清山給付逾期違
約金；依同約第24條第2項約定，請求施清山給付懲罰性違約金，有無理由及數額若干？
1.逾期違約金部分：⑴系爭合約第21條遲延履約約定：「本工程之逾期違約金，以
日為單位：如乙方未依第五條第二項約定完成履約時（包括…補正期間之逾期違約金），應依逾期日數每日按第三條第一項所定工程總價之千分之一計算逾期違約金，由乙方一次全數賠償予甲方。前項逾期違約金之總額第三條第一項所定工程總價之百分之十為上限…」，有合約可憑（見同上審建卷第11頁）；而承前述，既認系爭工程期限於107 年7 月20日屆滿，施清山迄至107年8月1日退場時仍有進度落後，未依時完工情形，則李春成依系爭合約第21條約定，請求逾期違約金，於約有據。
⑵系爭合約第21條第2項約定之逾期違約金，每日數額為8,750
元，上限數額為87萬5,000元乙節，為兩造所不爭執，依此計算，兩造就逾期違約金之數額上限，係以逾期100日為限。而施清山自107年7月21日工期屆滿翌日起計算至108年1月7日施清山終止合約止，遲延天數為171日，依系爭合約第21條第1項約定計算逾期違約金為149萬6,250元（計算式：8750x171＝0000000），已逾同條第2項約定之上限數額87萬5,000元，又審酌施清山於107年8月1日退場後，李春成曾寄送附表三編號1、2所示存證信函催請復工，但均未獲置理，迄至108年1月7日李春成終止合約止，施清山逾期天數與上開上限日數相較，已將近2倍，則李春成依系爭合約第21條第2項約定，僅得請求施清山給付逾期違約金87萬5,000元，已屬合理，無酌減必要。
2.懲罰性違約金部分：⑴按所謂懲罰性違約金，係作為強制債務履行、確保債權效力
之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又約定之違約金額是否過高，賠償總額預定性違約金之目的在於填補債權人因債權不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標準；懲罰性違約金則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之。是損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高時，自應先就該違約金之約定予以定性，作為是否酌減及其數額若干之判斷。而當事人於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，原則上應認該違約金之性質為懲罰性違約金（最高法院109年度台上字第1013號判決意旨參照）。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。
再按違約金之約定，本諸契約自由之精神，契約當事人對於其所約定之違約金數額，本應均受約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度違背契約正義等值原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額。又賠償性違約金及懲罰性違約金，約定目的、擔保功能與效力雖不相同，然均有上開規定之適用。
⑵系爭合約第24條第2項約定：「本工程未完成前，如乙方有左
列情事之一时，甲方得隨時終或解除本合約，就一切損失向乙方請求賠償，並請求退還已支付予乙方之所有工程款作為懲罰性違約金…得請求相當本合約第四條第一項附表第一期工程款比例計算之同額金額，以作為懲罰性違約金…（見同上審建卷第11頁）」，既已將違約金與損害賠償併列，依上開說明，系爭合約第24條第2項之違約金屬懲罰性違約金，此亦與契約文義相符。其次，系爭合約第一期款為131萬2,500元，李春成依系爭合約第24條第2 項約定如得請求相當契約第4 條第1 項附表第一期工程款者，數額為131萬2,500元乙節，為兩造所不爭執，又既認施清山構成系爭合約第24條第2 項第5款進度落後之違約，依該項約定懲罰性違約金之數額為131萬2,500元，而依上開說明，系爭合約第24條第2項之違約金，如約定過高者，均有民法第252 條違約金酌減之適用。
⑶承前所述，施清山迄至107年8月1日退場止，系爭工程完成76
.52％，已相當接近80％；其次，施清山於107年5月3日、107年6月28日、107年7月23、25日均有叫防水工程材料，而於107年5月7日以Line傳送照片、訊息告知李春成開始施做防水，復於107年7月24、25日補強外牆防水漆等情，有送料證明、兩造Line翻拍照片、施清山所製兩造107年7月互動時序表、李峻豪簽名筆記可證（見本院12號事件之一審卷二第47至
53、123頁、本院31號事件卷一第379頁、本院31號事件卷二第105、107頁），可見施清山自107年5月間已開始進行外牆防水工項，並於107年7月24、25日為修補行為。參以證人即施清山下包商陳健榕證述：系爭工程之廁所，當時已施作完成，也貼磁磚。而外牆部分，之前有一批人已去施工，陽露台還沒做。業主覺得外牆施工不好，施清山再請伊去補強外牆、施作陽露台。…伊第一次過去時，李峻豪說第一批過去的防水漆太稀，施清山請伊去做全面補強，伊施做時，李峻豪也說太稀，有些不該做的也要伊施作…伊都有調整再重新補上1次…施清山叫伊重做，伊約8月初有再去修補等語（見本院12號事件之一審卷二第326至328頁）；李峻豪則證述：
陳健榕總共來做2次防水，之前施清山未通知，就說防水做好了，那時有爭議，才簽系爭委託書，之後他們又來重做防水（見本院12號事件之一審卷二第334頁）。陳健榕已具結擔保證言之憑信性，且與李峻豪所述大致吻合，參以李春成未反駁其所述內容，應認陳健榕所述可信。經比對李峻豪、陳健榕所述，施清山於107年5月初次進行防水工項後，因李春成認外牆防水漆有瑕疵，兩造於107年7月15日簽訂系爭委託書後，施清山至少已派員修補2次。然依上開A譯文所示，李春成主觀上認為外牆防水漆未完善，雖經施清山多次補正，但迄至107年7月底仍要求再修補外牆防水工項，始造成施清山無意再進場施工，堪認施清山無法遵期完工、進度落後，係因業主（即李春成）客觀上阻止其進行後續工進所致，否則施清山完工程度約超逾80％等施清山一部履行之情。再者，李春成依系爭合約第21條第2項約定所請求之逾期違約金，與同約第24條第2項第5款進度落後之懲罰性違約金，本質上均係對承攬人施工遲延之評價，而有重複懲罰之虞。綜合上情，本院認系爭合約第24條第2項第5款約定之131萬2,500元之違約金尚屬過高，應核減此部分懲罰性違約金為40萬元為適當。
3.依上所述，李春成依系爭合約第21條第2項、第24條第2 項第5款約定，得請求施清山給付違約金數額計127萬5,000元（計算式詳附表二編號1、2所示）。㈣李春成依系爭合約第24條第2項約定，請求施清山給付另行發
包價差之損害賠償，有無理由及數額若干？
1.按本工程未完成前，如乙方有左列情事之一时，甲方得隨時終或解除本合約，就一切損失向乙方請求賠償，…，系爭合約第24條第2項定有明文。施清山迄至107年8月1日退場止，系爭工程僅完成76.52％，而李春成依系爭合約第24條第2項第5款約定終止合約既屬有據，是李春成就「一切損失」依上開約定亦得請求施清山賠償，則其主張就系爭工程因另行發包之損害，請求施清山負賠償之責，自屬有據。
2.李春成主張系爭工程另行發包受價差損害164萬4,500元，固提出其與訴外人錦謙營造有限公司（下稱錦謙公司）之工程承攬合約（下稱C合約）為證。
⑴觀之C合約（見本院31號事件卷二第248-17至248-25頁），內
容係李春成與錦謙公司於111年7月15日就系爭工程發包如附表六所示項目之承攬合約，契約總價480萬元（不含5％營業稅），而承前述，施清山於107年8月1日退場時，系爭工程完成度係76.52％，固可認定李春成因施清山就系爭工程未完成，有另行發包委請他人完工之必要。
⑵施清山抗辯C合約之發包項目非系爭合約原約定範圍，李春成尚另增工項。經查：
①本件兩造間系爭合約就工程項目難以具體對應系爭明細表所
約定之工程進度，已如前述，而李春成主張系爭合約之工程項目與系爭明細表之對應如附表四所示（見本院31號事件卷二第85至87頁）；施清山就此除認附表四編號3「B」欄之㈣6.「10人份化糞池設備（下稱系爭設備）」應改至編號1「B」欄，且已施工完成外，對李春成其餘主張均不爭執（見本院31號事件卷二第150頁），故附表四除系爭設備外，關於系爭合約工程項目與系爭明細表施工進度之對應，得為本件判斷另行發包必要範圍之參考。
②依上所述，施清山就系爭工程已完成附表四編號1「C」欄之6
3％、編號2「C」欄之13.52％，合計完成76.52％（計算式：63％+13.52％＝76.52％），意即附表四編號2「C」欄進度僅餘1.48％未完成（計算式：15％-13.52％＝1.48％）、附表四編號3「C」欄進度14％未完成，依此推算未完成工程金額約為135萬4,500元（計算式：0000000x15.48％＝0000000），且施清山就附表四編號2「B」欄所列「防水工程」、「室內泥作工程含外牆貼山型二丁掛」、「門窗工程」項目已部分施工，此對照系爭鑑定報告所示（見外放鑑定報告第46頁），施清山就附表四編號2、3已完成之項目、數量如附表五亦可徵之。惟稽之C合約之工程報價單（下稱系爭報價單，見本院31號事件卷二第248-23、248-25頁），約定工程項目、數額如附表六所示，總計480萬元，已逾施清山未完工金額135萬4,500元甚鉅；另對照附表五、六，關於附表六編號1、2、4、5、7之項目，施清山業施做如附表五所示；再經比對系爭報價單與系爭合約之工程項目，礙於兩者文義均不盡相同，亦無從比對款式、規格，且李春成未提出其他事證證明系爭報價單之項目屬原合約項目扣除施清山已施做如附表五之部分再發包，則系爭報價單不能逕為有利李春成之認定，故施清山所辯李春成另行發包之C合約有新增工項，應認可信。
⑶然承前述，既認施清山就系爭工程未完工金額至少係135萬4,
500元，且李春成有另行發包完工之必要，則李春成依系爭合約第24條第2項約定，請求施清山賠償因另行發包所受損害之必要數額，本院認宜以135萬4,500元計算，逾此範圍，難認有據。
㈤施清山類推適用民法第101條第1項規定，請求李春成給付附
表五「B」欄已施做工程之工程款，有無理由及數額若干？
1.按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至，最高法院87年度台上字第1205號判決意旨參照。查，兩造因施清山施做「外牆防水漆」之工法發生爭議，李春成拒絕施清山進行後續工進，反一再要求其補強「外牆防水漆」，而施清山於兩造簽署系爭委託書後，既分別於107年7月24、25日進行修補，但李春成迄至107年7月30日仍認防水未做好，拒絕貼磁磚，已如前述，堪認施清山就「外牆防水漆」之工項已施工，至於該工項施做後之成效是否不彰，實屬施清山瑕疵修補或保固責任之範圍，李春成未提出其他具體證據，逕片面主觀臆測施清山就「外牆防水漆」之工項未完成，阻止其接續貼磁磚之工進，則施清山主張李春成此部分行為，顯未盡系爭合約第25條第1項之協力義務（見本院31號事件卷二第253頁），依上開說明，類推適用民法第101條第1項規定，就其已施做如附表五所示之工程款，請款時限屆期，應認可採。
2.施清山主張系爭工程已施做如附表五「B」欄項目之數額如附表五「C」欄所示（見本院31號事件卷二第77頁），有系爭鑑定報告可憑，而系爭公會所為鑑定可信，已如前述，則附表五「C」欄數額自得為施清山已施做附表五項目數額之認定。
3.李春成雖稱施清山就附表五編號6僅裝窗框，未交付窗戶，該項目應扣除；附表五編號7有瑕疵，應改善完成、經驗收合格方得計價；附表五編號9部分，施清山已拔走電線，應扣除該金額；施清山於107年8月1日退場時已拆除鷹架，致伊外牆裝修工程無法進行，附表五應再扣除鷹架費用。惟系爭公會於111年5月9日函覆本院及以111年6月22日電話紀錄表示：…門窗工程（即附表五編號6）不因施清山未交付窗戶，造成整個窗戶無法使用，…鋁門窗工程行可按現場窗框規格、尺寸、型式製作窗扇(左右拉窗)。…門窗工程項目不必全部扣除，附表五編號6之數額係施做者已完成門窗、窗框之40％，應給予施做者，而剩餘未完成60％部分，不計價。其次，本公會於附表五編號7計價5萬7,560元，應屬合理，理由如下：⑴…應收帳款明細表，其中防水工程有施清山協力廠商真善屋工程行所提請款估價單(…防水漆15桶，刷子滾桶4組，施工人員4人3天）請款金額5萬7,560元。⑵施清山所為外牆防水工程經鑑定結果，建物北側牆層間沒有漏水痕跡，南側牆層間有需加強防水修補(詳鑑定報告書第4頁)，因外牆防水工程施作防水材料有其時效性，若經指派之工程人員及建築師分階段驗收(初驗)認定無缺失部分宜允許繼續後續施工(例如貼二丁掛磁磚)以維防水材防水功能。若認定有瑕疵部分，承商應予改善後再繼續後續部分施工。…。準此原則，外側牆身防水施作無缺失之部分給予計價應屬合理。本公會該項僅對貴院所附應收帳款防水工程給予計價5萬7,560元(其他另有防水材5桶及另有派工防水工程修補施工均未列計)。⑶南側外牆層間需加強防水修補，數額計4萬3,090元（詳鑑定報告書第5頁)。為計算迄至107年8月1日施清山退場止，系爭工程完成度，必須將防水施作之5萬7,560元納入完成部分(13.52％)不扣除…至於外牆修補數額4萬3,090元【其中含搭竹架（含拆）數額2萬3,840元…防水工程修補需搭設竹鷹架之費用】，於兩造工程爭議「給付工程款」中扣除應屬合理。再者，水電配管依建物現狀，可判斷部分電線已全部拔除為實在，…附表五編號9數額，已扣施清山拔除電線部分，僅計算水電配管施作等語（見本院31號事件卷二第161至165、211頁），業明確答覆李春成各項疑義，則李春成徒以上開事由主張扣除施清山附表五之工程款（除外牆修補4萬3,090元外），自屬無憑。
4.次按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。而承攬人不於前條第
1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第493 條第1、2 項、第494條前段、第495 條第1 項分別定有明文。承上所述，既認施清山就附表五編號7之施工有瑕疵，修補數額為4萬3,090元，且李春成已為附表三編號1、2所示修補催告，但未獲置理，則依上開規定，施清山就附表五之工程款經扣除修補費4萬3,090元後，僅計113萬9,851元（計算式詳附表五備註欄所示）。㈥兩造各自之抵銷抗辯，有無理由及數額若干？
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。
2.依上所述，李春成對施清山有附表二「本院認定數額」欄所示違約金、損害賠償債權計262萬9,500元，而施清山對李春成亦有附表五備註欄之工程款債權計113萬9,851元，並均屆清償期，則依上開規定，施清山可得請求之工程款經李春成為抵銷後，已無餘額（計算式詳附表二備註欄一、所示）；李春成就違約金、損害賠償債權262萬9,500元，經施清山抵銷後，李春成尚可請求計148萬9,649元（計算式詳附表二備註欄二、所示）。
七、綜上所述，李春成依系爭合約第21條第2項、第24條第2 項約定，本可請求施清山給付127萬5,000元（詳附表二編號1、2「本院認定數額」欄所示），然經施清山以附表五之債權抵銷後，李春成請求施清山給付13萬5,149元（詳附表二備註欄一、所載），及附表一編號1之利息，應予准許；逾此部分之請求，應予駁回。原審39號判決就上開應准許部分，為李春成敗訴之判決，尚有未洽，李春成上訴意旨就上開部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至上開不應准許部分，原審為李春成敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另李春成就本院31號事件於本院追加請求施清山應再給付135萬4,500 元（即附表二編號3
「本院認定數額」欄部分），及附表一編號3所示利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，則無理由，應予駁回。又本院12號事件部分，施清山對李春成之債權，業經抵銷而消滅，已如上述，施清山請求李春成給付119萬2,747元本息，不應准許。原審9號判決為李春成敗訴判決，自有未洽。李春成上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將此該部分之判決廢棄，改判駁回施清山在第一審之訴及假執行聲請。
八、本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述。
九、據上論結，關於原審39號事件，李春成之上訴，為一部有理由，一部無理由，追加之訴，為一部有理由，一部無理由；關於原審9號事件，李春成上訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日
工程法庭
審判長法 官
法 官
法 官以上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 111 年 9 月 7 日不得上訴
書記官附表一 李春成上訴及追加聲明編號 李春成請求本金 （新臺幣/元） 李春成請求利息 1 2,187,500 （詳附表二編號1、2） 自起訴狀繕本送達翌日即108年1月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 2 1,746,103 自民事追加暨準備書狀繕本送達翌日即111年3月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 3 1,644,500 （詳附表二編號3） 自111年3月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息附表二編號 李春成請求項目 李春成請求數額 （新臺幣/元） 原審判決數額 （新臺幣/元） 本院認定數額 （新臺幣/元） 1 系爭合約第21條第1項、第2項之逾期違約金 875,000 0 875,000 2 系爭合約第24條第2項之懲罰性違約金 1,312,500 0 400,000 3 系爭合約第24條第2項之另行發包損害 1,644,500 （李春成第一審未請求） 1,354,500 合計 3,832,000 0 2,629,500 備註： 一、李春成就編號1至3項目，可請求施清山給付計2,629,500元，但施清山以附表五之1,139,851元工程款債權（詳附表五備註欄所示）抵銷，李春成就編號1、2部分尚得請求135,149元（計算式：875000+000000-0000000＝135149）；編號3部分得請求1,354,500元 二、李春成就編號1至3項目，經施清山抵銷後，尚得請求1,489,649元（計算式：135,149+1,354,500＝1,489,649）
附表三編號 李春成所為催告 內容 施清山收受日 1 107年8月4日寄發仁武郵局第123號存證信函 要求施清山復工、依約繼續完善工程，並自即日起開始計算契約遲延之遲延罰款 107年8月5日 2 107年8月11日寄發仁武郵局第126號存證信函 要求施清山於函到5日內修補外牆防水瑕疵完成，逾期，李春成將自行修補，並向施清山請求償還前揭修補費用 107年8月12日 3 107年8月26日 通知施清山房屋漏水瑕疵之情況及位置
附表四
A 編號 B 系爭合約工程項目 C 系爭合約系爭明細表 1 ㈠結構體RC工程 1.基礎開挖及棄土運棄及回填 2.回填級配 3.2000PSI預拌混凝土含燒置 4.3000PSI預拌混凝土含燒置 5.中拉鋼筋含加工彎曲綁紮組立 6.高拉鋼筋(加釩)含加工彎曲綁紮組立 7.外牆鋼管、鷹架含圍網 8.模板組立（含清水模板及普通模板） ①基礎工程完成：15％ 地基鋪好鋼筋及灌漿完成 ②一F之RC地板完成：12％ 一F之RC外牆及RC地板鋪鋼筋及灌漿，內牆磚切，至一樓頂板完成 ③2F之RC地板完成：12％ 為2F之RC外牆及RC地板鋪設鋼筋及灌漿，內牆磚切，至二樓頂板完成 ④3F之RC地板完成：12％為3F之RC外牆及RC地板鋪設鋼筋及灌漿，內牆磚切，至三樓頂板完成 ⑤屋頂RC外牆、RC地板鋪鋼筋及灌漿完成：12％ 2 ㈡防水工程 1.外牆高份子彈泥防水 2.廁所、浴室彈泥高份子防水 3.露臺及屋頂、地坪5MMPU防水 4.陽台地坪高份子彈泥防水 5.防水工程包含(浴室、陽台、頂樓L角、樓層線、門窗角) ㈢室內泥作工程含外牆貼山型二丁掛 1.牆面1：3水泥粉光刷水泥漆(含踢腳) 2.牆面打底貼30x60磁磚 3.梁牆底1：3水泥粉光刷水泥漆 4.外牆1：2防水水泥砂漿粉刷 5.地坪80x80地磚 6.屋頂地坪30x30止滑地磚 7.1F地坪古典紅花崗岩 8.樓梯鋪三洋聚晶石乳白協議PA823(A-5P)石材 9.孝親房80x80石英磚 10.房屋正面貼文化石材 11.外牆1：3打底貼山型二丁掛磁磚 12.屋頂內牆貼二丁掛磁磚 13.室內天花板批土油漆 14.室內牆面批土油漆 ㈤門窗工程 如附件 ⑥內外牆粉刷打底貼磁磚完成：15％ 3 ㈣設備及鐵件工程 1.櫸木扶手(起步雕花立柱) 2.屋頂金屬造型板 3.2F、3F、4F不銹鋼方管(粉烤)及崁強化玻璃10MM(螺絲為白鐵螺絲)。 4.屋頂不銹鋼爬梯(白鐵304) 5.淋浴拉門強化玻璃 6.10人份糞池設備 ㈥水電工程 如附件 ㈦二次施工含後院圍籬工程 ⑦地坪樓梯及二次施工完成：14％ 4 ⑧驗收完成：8％附表五
A 編號 B 工程項目 C 已施做總價 （新臺幣/元） 1 牆貼磁磚30*60 215,400 2 牆貼二丁掛 39,284 3 牆1:3水泥砂漿打底 258,288 4 牆1:3水泥砂漿粉光、噴樹酯、油漆批土 311,050 5 平頂磨平、油漆批土 31,004 6 門窗工程 136,230 7 防水工程 57,560 8 汙水處理設備1座(10人份) 56,000 9 水電配管 78,125 合計 1,182,941 備註： 一、施清山已施做數額1,182,941元，但防水工程瑕疵修補額為43,090元，經扣減後，得請求1,139,851元（計算式：0000000-00000＝0000000）附表六編號 工程項目 工程金額 （新臺幣/元） 1 磁磚 2,224,950 2 防水 230,250 3 設備 205,500 4 油漆 228,350 5 門窗 828,300 6 庭院 250,000 7 水電 925,000 備註 一、編號1至7總計4,892,350元，經雙方議價為4,800,000元