臺灣高等法院高雄分院民事裁定109年度建上易字第4號上 訴 人即 附 帶被上訴人 維鋼工業股份有限公司法定代理人 許清森訴訟代理人 李昌明律師被上訴人即附帶上訴人 寶紳營造工程股份有限公司法定代理人 黃敏恭訴訟代理人 蕭能維律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國108年12月31日臺灣屏東地方法院104年度建字第4號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院就追加部分裁定如下：
主 文追加之訴駁回。
追加之訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。
理 由
一、上訴人維鋼工業股份有限公司(下稱維鋼公司)對臺灣屏東地方法院104年度建字第4號第一審判決提起上訴。被上訴人寶紳營造工程股份有限公司(下稱寶紳公司)提起附帶上訴後，於本院主張寶紳公司承攬維綱公司之廠房新建工程（下稱系爭工程），原工程部分已開出之統一發票，仍有新臺幣(下同)2,458,395元之款項未由維鋼公司給付，其營業稅係117,066元；追加工程部分已開出之統一發票，仍有6,560,235元之款項未由維鋼公司給付，其營業稅係312,393元(因計算錯誤，致民事追加附帶上訴狀記載為300,075元，應予更正，惟差額12,318元，因無實益，亦無擴張之必要)；點工部分已開出之統一發票，仍有2,940元之款項未由維鋼公司給付，其營業稅係140元。而因上開營業稅業已由寶紳公司先行繳納，於本院追加請求維鋼公司給付營業稅417,281 元，及自民國109年8 月7 日提出「民事追加附帶上訴狀」繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息(發票金額之營業稅稅額、維鋼公司未給付之營業稅額各如附表D、E欄所示)等語。維鋼公司則不同意寶紳公司訴之追加，並辯稱應俟判決確定後再行結算等語（見本院卷一第447、470頁）。
二、按於第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項規定自明。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。㈣因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。㈤該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。㈥訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款亦有明定。復按民事訴訟法第255第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之(最高法院100年度台抗字第716號民事裁判意旨參照)。
三、經查：寶紳公司主張其已開立之統一發票，就原工程仍有營業稅117,066元、追加工程營業稅312,393元(僅請求300,075元)、點工部分營業稅140元，已由寶紳公司先行繳納，於本院追加請求維鋼公司給付營業稅417,281 元本息等語。惟寶紳公司追加請求營業稅，其基礎事實為附表編號1至24所示寶紳公司已開立統一發票工項，核與原起訴基礎事實之工項(見原審判決第12至24頁)，及本院審理之工項(詳如見本院卷三第251至252頁所示爭點)，並非同一。又經本院函詢就寶紳公司已先行繳納之營業稅、與判決確定之營業稅差額如何向國稅局申請退還乙節，經財政部高雄國稅局(下稱高雄國稅局)回覆略以：「由來函說明一句意觀之，甲（應指寶紳公司）應屬包作業營業人 ，原已依工程合約所載每期應收價款開立發票及報繳營業稅，嗣後因買受人（應指維鋼公司）事由致無法收回價款得申請退還營業稅。又得退還之營業稅，依據財政部各地區國稅局受理包作業營業人因買受人事由無法收回價款申請退還營業稅或留抵應納營業稅作業要點第3點，係按其未收回價款之銷項稅額，於扣減同一工程進貨時已扣抵進項稅額與已收回價款銷項稅額二者之差額後退還。…依該作業要點之相關規定，提供已開立統一發票存根聯影本即可」等語，此有該局110年3月18日財高國稅審四字0000000000號函在卷可稽(見本院卷二第257至258頁)。亦即，維鋼公司就系爭工程應給付之工程款，固有支付營業稅之義務。惟寶紳公司經本件最終判決結算結果，或得分別向「國稅局」請求退還營業稅、或請求維鋼公司再給付營業稅差額。足認寶紳公司起訴請求維鋼公司給付工程款，與追加起訴給付營業稅之基礎事實並非同一(即營業稅猶涉及由寶紳公司向國稅局申請退還營業稅或向維鋼公司請求給付營業稅)。且寶紳公司於本院109年9月3日準備程序，亦稱「這部分與寶紳公司會計暸解後，如國稅局可以退還，即無追加之必要，這部分再陳報」等語(見本院卷一第470頁)。是寶紳公司就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行並無於相當程度範圍內具有同一性或一體性，自難認追加之訴之基礎事實與起訴之基礎事實同一。本院復查無其它民事訴訟法第446條得准許訴之追加事由。從而，寶紳公司追加請求維鋼公司給付營業稅417,281 元，及自109年8 月7 日提出「民事追加附帶上訴狀」繕本送達翌日起算至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為不合法，應予駁回。
四、據上論結，寶紳公司所為訴之追加，並不合法，依民事訴訟法第463條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
工程法庭
審判長法 官 洪能超
法 官 郭慧珊法 官 張婉如以上正本證明與原本無異。
本件不得抗告。
中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
書記官 魏文常附表：
編號 A.銷售項目 B.寶紳公司已開出之發票日期 C.發票金額 D.發票金額之營業稅額 E.維鋼公尚未給付之營業稅額 1 原工程部分- 第11期工程款 100年12月20日 1,638,930元 78,044元 僅給付一半工程款即819,465元，餘款之營業稅額為39,022元 2 原工程部分- 第13期工程款 101年6月14日 1,638,930元 78,044元 全未給付工程款，此部分營業稅額為78,044元 3. 追加工程- 2F新增樓層及天橋延伸工程款 100年4月25日 3,368,224元 160,392元 僅給付90％工程款3,031,402元，餘款即保留款10％工程款之營業稅額為16,039元 4. 追加工程- 1~3F結構體變更工程款 100年4月25日 196,943元 9,378元 僅給付90％工程款177,249元，餘款即保留款10％工程款之營業稅額為938元 5. 追加工程- BF結構裝修變更設計工程款 100年7月8日 654,234元 31,154元 全未給付工程款，此部分營業稅額為31,154元 6. 追加工程- BF~1F紅磚粉光變更設計工程款 100年7月8日 722,873元 34,423元 全未給付工程款，此部分營業稅額為34,423元 7. 追加工程- 擋土牆及箱涵變更設計工程款 100年7月8日 123,979元 5,904元 全未給付工程款，此部分營業稅額為5,904元 8. 追加工程- 生態池開挖工程款 100年7月8日 142,800元 6,800元 僅給付90％工程款128,520元，餘款即保留款10％工程款之營業稅額為680元 9. 追加工程- 外觀變更設計工程款 100年7月8日 34,755元 1,655元 全未給付工程款，此部分營業稅額為1,655元 10 追加工程- 澆鑄區基座變更設計工程款 100年7月8日 43,365元 2,065元 僅給付90％工程款39,028元，餘款即保留款10％工程款之營業稅額為207元 11 追加工程- 汙水池變更設計工程款 100年7月8日 66,728元 3,178元 僅給付90％工程款60,055元，餘款即保留款10％工程款之營業稅額為318元 12 追加工程- 雜項變更設計工程款 100年8月1日 37,800元 1,800元 全未給付工程款，此部分營業稅額為1,800元 13 追加工程- 2F新增樓層及天橋延伸工程款 100年8月16日 1,871,235元 （100年9月30日折讓後發票金額變更為1, 848,886元） 折讓後 88,042元 僅給付90％工程款1,663,998元，餘款即保留款10％工程款之營業稅額為8,804元 14 追加工程- 生態教室工程款 100年10月6日 1,136,822元 54,134元 僅給付90％工程款1,023,140元，餘款即保留款10％工程款之營業稅額為5,413元 15 追加工程- 外觀大理石數量追加工程款 100年12月17日 294,378元 14,018元 全未給付工程款，此部分營業稅額為14,018元 16 追加工程- 磚變更追加工程款 100年12月31日 19,644元 935元 全未給付工程款，此部分營業稅額為935元 17 追加工程- 門窗變更設計工程款 101年1月7日 727,017元 34,620元 全未給付工程款，此部分營業稅額為34,620元 18 追加工程- 2F新增樓層及天橋延伸工程款 101年1月10日 997,992元 47,523元 全未給付工程款，此部分營業稅額為47,523元 19 追加工程- 報價變更㈠追加工程款 101年1月10日 594,683元 28,318元 全未給付工程款，此部分營業稅額為28,318元 20 追加工程-BF浸漿區變更設計工程款 101年1月12日 13,892元 662元 全未給付工程款，此部分營業稅額為662元 21 追加工程-1F~3F裝修變更設計工程款 101年1月12日 523,992元 24,952元 全未給付工程款，此部分營業稅額為24,952元 22 追加工程- 生態教室工程款 101年1月12日 875,950元 41,712元 全未給付工程款，此部分營業稅額為41,712元 23 追加工程- 報價變更追加㈡工程款 101年2月21日 258,670元 12,318元 全未給付工程款，此部分營業稅額為12,318元 24 點工部分- 第一期點工工程款 100年12月17日 2,940元 140元 全未給付工程款，此部分營業稅額為140元