臺灣高等法院高雄分院民事裁定 109年度抗字第146號抗 告 人 陳泰臨（原名陳重甫）上列抗告人因與相對人華南商業銀行股份有限公司間聲明異議事件，對於中華民國109 年4 月29日臺灣屏東地方法院109 年度執事聲字第10號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：訴外人許金治於民國102 年間擔任訴外人民企企業有限公司（下稱民企公司）向相對人借款之連帶保證人，先於102 年9 月12日以許金治所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），設定新臺幣（下同）300 萬元之最高限額抵押權予相對人，再於105 年9 月
2 日將抵押權之最高限額變更登記為1,000 萬元（下稱系爭抵押權）。嗣相對人以原法院107 年度司拍字第311 號拍賣抵押物裁定（下稱系爭裁定）為執行名義，聲請原法院以10
8 年度司執字第35082 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）強制執行系爭土地，並將其上未辦保存登記暫編同段124建號建物（下稱系爭建物）予以查封併付拍賣。惟系爭建物於系爭抵押權設定登記前，即由伊興建完成，為伊所有，應不得查封併付拍賣，原法院民事執行處竟加以查封併付拍賣，於法顯有不合。經伊聲明異議請求撤銷查封及併付拍賣，原法院司法事務官竟予駁回，伊再提出異議，原裁定亦駁回伊之異議，自有違誤，爰請求廢棄原裁定及司法事務官之處分等語。
二、按債權人查報之財產是否屬債務人所有，執行法院應依強制執行時該財產之種類、外觀、債權人所提證據或卷存相關資料，先為形式審查，認該財產屬債務人所有者，始得開始強制執行程序。第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，應提起異議之訴謀求解決，非依強制執行法第12條之聲請或聲明異議所能救濟。是除執行法院發見並確認債權人查報之財產確非債務人所有者，可依同法第17條規定，撤銷其執行處分外，若該財產是否債務人所有尚待審認方能確定，執行法院既無逕行審判之權限，尤非同法第12條所定之聲明異議所能救濟，應由主張有排除強制執行權利之第三人，提起執行異議之訴，以資解決（最高法院104 年度台抗字第
313 號、108 年度台抗字第792 號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠許金治於102 年間擔任民企公司向相對人借款之連帶保證人
，並以許金治所有之系爭土地，於102 年9 月12日為相對人設定300 萬元最高限額抵押權，嗣於105 年9 月2 日變更登記為1,000 萬元之最高限額抵押權。事後，許金治於107 年
8 月31日將系爭土地信託登記於抗告人名下，然因許金治及民企公司未依約清償借款，經相對人聲請原法院以系爭裁定准許對系爭土地為強制執行，並聲請原法院以系爭執行事件就系爭土地為強制執行。又相對人以民企公司及連帶債務人即訴外人陳惠恭、許金治、林也欽、江紅為被告，請求其等連帶給付1,477 萬4,350 元本息及違約金，經臺灣高雄地方法院以107 年度重訴字第299 號判決（下稱系爭確定判決）判命相對人全部勝訴確定，相對人復提出系爭確定判決為執行名義，主張系爭建物為民企公司所有，請求一併查封、拍賣。此外，原法院民事執行處以許金治於上開最高限額抵押權設定登記後，將系爭土地出租抗告人使用，影響上開最高限額抵押權，業於109 年3 月16日除去租賃關係等情，經本院調閱系爭執行事件之卷宗查明無訛，均堪認定。
㈡抗告人雖辯稱：系爭建物於系爭抵押權設定前，即由伊興建
完成，自不得併付拍賣云云。而系爭建物雖為未辦保存登記建物，無從依登記謄本認定其所有人及興建日期，然相對人曾於102 年及104 年間派員前往系爭土地勘查鑑價，依相對人提出之房地產鑑定表所附照片，顯示系爭土地於102 年7月26日、104 年10月2 日，其上雖有建物存在（見系爭執行事件卷第121 至125 頁），然其規模大小、建築外觀及型式均與現存之系爭建物不同，此有百辰不動產估價師事務所不動產估價報告書所附現存之系爭建物照片可佐（見系爭執行事件卷第66至68頁），再佐以抗告人前於108 年12月18日陳稱：系爭建物係於104 年7 、8 月間興建完成等語，有執行筆錄可佐（見系爭執行卷第93頁），已見抗告人主張系爭建物於102 年9 月12日設定系爭抵押權予相對人之前，即已由其興建完成云云，並非可信。
㈢抗告人固提出農林航空測量所101 年9 月2 日影像資料（見
本院卷第11頁、第13頁），欲證明系爭建物於101 年9 月2日前即由其興建完成云云。然抗告人此部分之抗辯核與其先前陳稱系爭建物係於104 年7 、8 間興建完成等語，並不相符，已難盡信。且本院依職權調閱之農林航空測量所103 年
8 月21日、104 年4 月2 日影像資料，系爭土地於103 年8月至104 年4 月間並無任何建物存在（見本院卷第41頁、第43頁），依上開資料之外觀顯示，系爭土地於101 年9 月前縱曾有建物存在，亦業於103 年8 月前全數拆除，堪認系爭土地所現存之系爭建物，係於104 年4 月後始興建完成。抗告人前揭所辯云云，與事實不符，並不可採。至抗告人另辯稱：伊始為系爭建物之所有人云云，惟參照前揭說明，抗告人倘就上開認定結果仍有爭執，應另行提起第三人異議之訴或其他實體訴訟，以求解決，尚非依強制執行法第12條聲明異議程序所能救濟。
㈣從而，原法院執行處依形式審查，認系爭建物乃民企公司所
建造，為其所有，而予以查封、拍賣，並無不合，原法院司法事務官及原裁定均基此論據而駁回抗告人之聲請及聲明異議，均無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，請求廢棄，並無理由，應予駁回。
四、據上論結：本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1 ，民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 洪培睿法 官 李育信以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
書記官 賴梅琴附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。