臺灣高等法院高雄分院民事裁定 109年度抗字第147號抗 告 人 華開租賃股份有限公司法定代理人 孟昭明相 對 人 林志郎上列抗告人因與相對人間聲請返還擔保金事件，對於中華民國10
9 年5 月26日臺灣高雄地方法院109 年度事聲字第28號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、相對人以抗告人持原審法院91年度拍字第5840號拍賣抵押物裁定聲請為強制執行（96年度執字第25386 號），經相對人就該裁定所指之抵押債權對抗告人提起確認及塗銷登記訴訟，而聲請在該本案訴訟終結前先行停止執行，並經法院裁定准許相對人供擔保新臺幣260 萬元，為停止執行，相對人因而嗣於96年12月12日據而提存擔保金260 萬元（按：96年度存字第9117號；惟嗣又有變換提存物）。然嗣查知抗告人在相對人提存上該擔保之前，因抗告人曾聲請暫緩執行，但未依法院通知於10日內聲請續為執行，被視為撤回其執行之聲請（即於96年11月23日該96年執字第25386 號事件依法已視為撤回執行），而斯時相對人尚未提供擔保，是而依民事訴訟法第104 條第1 項第1 款、第106 條規定，該供擔保之原因已消滅，應將相對人所提存合計260 萬元之定期存單返還。經原審法院司法事務官審查後，為准予返還之處分；因抗告人為異議，原審法院駁回其異議。抗告人不服，以兩造間請求塗銷抵押權設定登記之該本案訴訟，尚未確定，而96年度執字第25386 號事件，於其聲請延緩執行後，其受法院通知而聲請續行執行，並未逾強制執行法第10條第2 項但書所定之期限，不能視為撤回執行聲請等詞為由，抗告求將原裁定廢棄。
二、按應供擔保之原因消滅者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物；此規定於其他依法令供訴訟上之擔保者準用之，民事訴訟法第104 條第1 項第1 款、第106 條分別定有明文。上該所謂應供擔保之原因消滅者，於法院依強制執行法第18條第2 項規定命債務人供擔保為停止強制執行之裁定，此項擔保係備為債務人就本案一旦受敗訴之裁判確定，以賠償債權人因遲延執行而未能即時受償或利用該標的物所受損害之賠償，自亦應以無損害發生或債權人本案勝訴確定，或就所生之損害已經賠償，始足認係應供擔保之原因消滅。惟若在債務人依強制執行法第18條第2 項規定供擔保聲請停止強制執行前，若債權人已撤回強制執行之聲請，則強制執行程序既已因債權人撤回而不復存在，債權人自無可能事後因債務人聲請供擔保停止執行，致生遲延執行而有未能即時受償之損害，在此情形下，債權人既無因債務人聲請停止執行而有損害發生，應認債務人應供擔保之原因亦已消滅。
三、查，抗告人執原審法院91年度拍字第5840號拍賣抵押物裁定聲對相對人之土地強制執行（96年度執字第25386 號），於程序中執行法院應抗告人聲請延緩執行1 個月而暫緩執行，法院嗣於96年11月2 日通知抗告人應於收受通知10日內聲請續行執行，逾期視為撤回執行之聲請，該通知於同年11月12日送達抗告人，惟抗告人却遲至同年11月26日始具狀聲請續行強制執行，經執行法院以抗告人未於通知10日內聲請，依強制執行法第10條第2 項但書規定，視為撤回其強制執行之聲請為由，認其聲請續行執行於法不合，通知不再進行拍賣，有原審法院108 年10月28日、同年月30日執行處函、裁定、100 年度聲字第157 號變換提存物裁定、100 年度存字第2073號提存書、國庫高雄支庫保管品收受證明書、可轉讓定期存單等件可佐（原審司聲卷第41、11、15至37頁），並經原審法院依職權調取各該案卷審查無訛。該強制執行事件既因抗告人未依執行法院通知於10日內聲請續行執行，依強制執行法第10條第2 項但書規定，視為撤回執行之聲請，抗告人雖對執行處司法事務官所為處分提出異議，經原審法院以
109 年度執事聲字第9 號裁定駁回異議，提出抗告，亦經本院以109 年度抗字第62號裁定駁回其抗告（原審法院事聲卷第61至64頁）；該事件雖因抗告人以該10日應加計在途期間，若加計在途期間則未逾期云云，而再為抗告（現繫屬最高法院）。惟按強制執行法第10條第2 項所定10日之規定，係規定執行當事人聲請續行執行之期間，並就執行當事人未於該期間內為聲請行為，擬制視為撤回其強制執行之效果，屬於強制執行法之特別規定，與民事訴訟法第162 條所指計算法定期間，應扣除其在途期間之性質有間，此乃為免強制執行事件因延緩執行而久懸，故而特別在該條為上該修正，是抗告人既遲誤10日期間，依法律規定，視為撤回其強制執行之聲請，即於96年11月22日屆滿因抗告人未聲請續行執行，已視回撤回其強制執行之聲請。是而相對人於96年12月20日據裁定提存該供擔保以停止執行之前，既因抗告人未於96年11月22日前聲請續行，視為撤回執行之聲請（即該執行已因視為撤回聲請而不復存在），抗告人自無可能因相對人（以為系爭執行尚存在）事後供擔保以停止執行，致生遲延執行而生未能即時受償之損害，揆諸上揭說明，抗告人既無因相對人事後對事實上已不存在強制執行事件提供擔保，而認抗告人對該已不復存在之執行受有遲延執行之損害發生，應認相對人應供擔保之原因已消滅。原審法院司法事務官以相對人於96年12月20日提供擔保（提存）用以停止執行，係在抗告人聲請續行執行不合法視為撤回強制執行聲請之後，抗告人自無損害發生之可能，認該當「供擔保原因消滅」之要件，就上該擔保金准相對人聲請，予以發還，合乎法律規定。原審法院並因而駁回抗告人異議，核無違誤。抗告意旨猶以：其與相對人間之本案訴訟尚未確定，及執行法院計算強制執行法第10條第2 項所定之10日期間，未加計在途期間等詞，指摘原裁定不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回其抗告（本院按：該拍賣抵押物事件，抗告人嗣已又另聲請強制執行，由原審法院分108 年度執字第104701號辦理中，該強制執行事件並因相對人聲請，由原審法院以108 年度聲字第24
6 號裁定准相對人提供880 萬元供擔保，停止該強制執行；見原審法院事聲字卷第65頁）。
四、結論，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 李怡諄法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
書 記 官 林昭吟附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。