臺灣高等法院高雄分院民事裁定 109年度抗字第249號抗 告 人 陳泰臨（原名陳重甫）相 對 人 華南商業銀行股份有限公司法定代理人 張振芳上列抗告人因與相對人華南商業銀行股份有限公司間聲明異議事件，對於中華民國109 年9 月3 日臺灣屏東地方法院109 年度執事聲字第25號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：第三人許金治前於民國101 年3 月就其所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地，許金治於107 以信託為原因，將系爭土地移轉至抗告人名下）與伊口頭成立租賃契約，約定租期為3 年，續於104 年
4 月1 日簽訂租賃契約，約定租期至109 年3 月31日止。而許金治為第三人民企企業有限公司（下稱民企公司）向相對人借款之連帶保證人，前於102 年9 月12日以系爭土地，設定擔保債權新臺幣（下同）300 萬元之最高限額抵押權予相對人（其後於105 年9 月2 日變更登記擔保債權金額1,000萬元，下稱系爭抵押權），嗣相對人聲請拍賣抵押物，並持原法院107 年度司拍字第311 號拍賣抵押物裁定（下稱系爭裁定）為執行名義聲請強制執行，經執行法院以108 年度司執字第35082 號拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件）受理，並將系爭土地及其上未辦保存登記暫編同段124 建號建物（下稱系爭建物）查封併付拍賣。惟伊於系爭抵押權登記前，已向許金治承租系爭土地並出資興建系爭建物，此由伊提出之101 年9 月2 日航照圖可見系爭土地上有白色屋頂之系爭建物可佐。至伊雖曾稱於104 年7 、8 月建造系爭建物等語，然係指系爭建物於104 年間曾裝修，足見系爭建物早於系爭抵押權設定前已存在，執行法院不得依民法第866 條規定除去伊之租賃權，而抗告人向執行法院聲明異議，請求撤銷於109 年3 月16日核發將許金治與伊間就系爭土地所成立之租賃權除去命令（下稱除去租賃命令），原法院司法事務官竟於109 年6 月2 日以裁定（下稱原處分）駁回聲明異議，伊就原處分再提出異議，原裁定未審酌上情，徒憑第三人林也欽為許金治之子，與系爭執行事件利害關係甚深，不予傳喚釐清，逕予駁回異議，自有違誤。爰聲明：㈠原裁定及原處分均廢棄。㈡除去租賃命令應予撤銷等語。
二、按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係，但其抵押權不因此而受影響；前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之，民法第866 條第1 項、第2 項定有明文。故不動產所有人於設定抵押權後，復就同一不動產與第三人訂立租賃契約，致影響於抵押權者，依上開規定，不問其契約之成立，在抵押物扣押之前後，對於抵押權人當然不生效力，執行法院得依聲請或職權於拍賣程序終結前，以裁定除去其租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行（司法院院字第1446號解釋意旨參照）。此乃因抵押權為物權，經登記而生公示之效力，在登記後就抵押物取得地上權或其他使用收益之權利者，自不得使登記在先之抵押權受其影響（大法官釋字第304 號解釋文意旨參照）。又所謂抵押權受影響，係指抵押權人屆期未受清償，實行抵押權時，因抵押物上有成立於抵押權設定後之負擔，影響抵押物之交換價值，致無人應買或出價不足以清償擔保債權之情形而言。準此，在抵押權人聲請拍賣抵押物時，發生無人應買或出價不足清償抵押債權之情形，即須除去該項權利而為拍賣，並於拍定後解除被除去權利者之占有而點交於拍定人，乃為使抵押權人得依抵押權設定時之權利狀態而受清償所必要（司法院釋字第304 號解釋理由書意旨參照）。
三、經查：㈠許金治於102 年間擔任民企公司向相對人借款之連帶保證人
，並以所有之系爭土地，於102 年9 月12日為相對人設定系爭抵押權，嗣於107 年8 月31日將系爭土地信託登記於抗告人名下，然許金治及民企公司未依約清償借款，經相對人聲請以系爭裁定准許對系爭土地為強制執行，並聲請執行法院以系爭執行事件就系爭土地強制執行。又相對人對民企公司及連帶債務人即第三人陳惠恭、許金治、林也欽、江紅請求連帶給付1,477 萬4,350 元本息及違約金，經臺灣高雄地方法院以107 年度重訴字第299 號判決（下稱系爭確定判決）判命相對人全部勝訴確定，相對人復提出系爭確定判決為執行名義，主張系爭建物為民企公司所有，請求一併查封、拍賣。此外，執行法院以許金治於系爭抵押權設定後，將系爭土地出租抗告人使用，嗣執行拍賣系爭土地及併付拍賣系爭建物，經以底價850 萬元於109 年2 月18日第一次拍賣無人應買，乃以此項租賃權已影響系爭抵押權之實行，而於109年3 月16日除去租賃關係等情，經本院調閱系爭執行事件之卷宗查明無訛（見執行影卷第108-109 、153 、200 頁），堪認執行法院以除去租賃命令除去抗告人主張之租賃權，於法有據。
㈡抗告人雖辯稱：系爭建物於系爭抵押權設定前，即由伊興建
完成，故應撤銷除去租賃命令云云。惟系爭建物屬未辦保存登記建物，無從依登記謄本認定其所有人及興建日期，為有利於抗告人之認定，至相對人雖曾於102 年及104 年間派員前往系爭土地勘查鑑價，且依相對人提出之房地產鑑定表所附照片，顯示系爭土地於102 年7 月26日、104 年10月2 日，其上有建物存在（見系爭執行事件卷第121 至125 頁），然參酌該建物規模大小、建築外觀及型式均與現存之系爭建物不同，此有百辰不動產估價師事務所不動產估價報告書所附現存之系爭建物照片附卷（見系爭執行事件卷第66至68頁）可稽，佐以抗告人前於108 年12月18日陳稱：系爭建物係於「104 年7 、8 月」間興建完成等語，有執行筆錄可佐（見系爭執行卷第93頁）。從而，抗告人主張系爭建物於102年9 月12日設定系爭抵押權予相對人之前，即已由其興建完成云云，並非可採。
㈢至抗告人固又提出農林航空測量所101 年9 月2 日影像資料
（見原審卷第17頁、第19頁），欲證明系爭建物於設定系爭抵押權前即由其興建完成云云。然抗告人此部分之抗辯核與其先前陳稱系爭建物係於104 年7 、8 間興建完成等語，並不相符，已難盡信。其次，抗告人前對執行法院准將系爭建物併付拍賣之處分及駁回異議之裁定提出抗告，經本院109年度抗字第146 號聲明異議事件（下稱另案）審理時，另案依職權調閱之農林航空測量所103 年8 月21日、104 年4 月
2 日影像資料，查知系爭土地於103 年8 月至104 年4 月期間並無任何建物存在，經本院依職權調閱另案卷證（見另案卷第41頁、第43頁、本院卷第33、35頁），查明無訛，據此堪認系爭土地於101 年9 月前縱曾有建物存在，亦已於103年8 月前全數拆除，足見系爭土地現存之系爭建物，係104年4 月後始興建完成。故抗告人前揭所辯云云，與事實不符，並不可採，自亦無傳喚林也欽到庭說明系爭建物有無早於
102 年9 月12日即系爭抵押權設定前興建之必要。原處分及原裁定依憑抗告人與許金治簽立租賃契約之時間及抗告人於執行筆錄自陳系爭建物於104 年7 、8 月間興建完成等卷證資料，形式認定系爭土地之租賃關係成立於系爭抵押權設定後，並以林也欽為許金治之子，與系爭執行事件利害關係甚深，不予傳喚，雖與本院認定理由未盡相同，惟結論並無二致，難謂原裁定有何違誤或違反證明預斷禁止原則。
㈣從而，執行法院依形式審查，認系爭建物非早於系爭抵押權
設定前所興建，又許金治於系爭抵押權設定後，將系爭土地出租抗告人使用，嗣執行拍賣系爭土地及併付拍賣系爭建物，經第一次拍賣無人應買，以此項該租賃權已影響該抵押權實施，於109 年3 月16日依民法第866 條規定為除去租賃命令，於法並無不合，原法院司法事務官及原裁定駁回抗告人之聲請及聲明異議，於法均無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，請求廢棄，並無理由，應予駁回。
四、據上論結：本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1 ，民事訴訟法第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 王 琁法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
書記官 杜怡涵附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。