臺灣高等法院高雄分院民事裁定 109年度抗字第217號抗 告 人 新鑫股份有限公司法定代理人 許國興相 對 人 高伊辰上列當事人間清償債務強制執行事件，相對人聲請停止執行，抗告人對於中華民國109年8 月10日臺灣高雄地方法院109年度聲字第153號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人前對相對人及其配偶劉宗泓起訴，請求撤銷劉宗泓於民國106年11月28 日贈與相對人新臺幣（下同）146萬元之贈與行為，並請求相對人返還劉宗泓146萬元本息，由抗告人代為受領，嗣經本院於109年6 月24日以109年度上易字第117 號民事判決抗告人勝訴確定在案（下稱系爭確定判決），抗告人執系爭確定判決為執行名義，向臺灣高雄地方法院(下稱雄院)聲請對相對人之財產強制執行，經雄院以109年度司執字第63067號清償債務強制執行事件受理（下稱系爭執行事件）。相對人嗣雖以劉宗泓積欠其家庭生活費及其他代墊款，其已於109年7月8日發函給劉宗泓主張抵銷其應返還之146萬元本息為由，提起債務人異議之訴(雄院109年度補字第813號），然相對人上開主張之事由早於系爭確定判決事件審理期間業已提出，並為法院所不採，而相對人所主張之事由係於系爭確定判決之執行名義成立前即已存在者，本不得依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，且其主張抵銷亦違反系爭確定判決之既判力，顯然於法不合，原法院竟准其供擔保後停止執行顯有違誤。為此依法提起抗告，求為廢棄原裁定等語。
二、按有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條第2 項定有明文。又抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示，而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。故給付之訴之被告，對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴（最高法院29年渝上字第1123號民事裁判參照）。再者，主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400條第2項定有明文。故此種抵銷所生之既判力，須就其主張抵銷之額經實質的裁判始能發生，倘其成立與否、抵銷數額未經裁判，自無既判力可言。
三、經查：㈠相對人於系爭確定判決中主張劉宗泓給付之146 萬元係清償
積欠之家庭生活費，倘有剩餘，則將餘額寄託予相對人作為家庭生活費用之預付，相對人得逕自餘額中取償，以與劉宗泓之消費寄託返還請求權抵銷，故劉宗泓之給付行為並非無償行為等語。系爭確定判決之一審判決乃約略估算劉宗泓應負擔之家庭生活費用後，認劉宗泓之給付行為並非無償贈與，而駁回抗告人之請求。嗣抗告人提起上訴後，系爭確定判決以：「…金錢給付原因不一，故如基於特定目的而為給付，仍應於授收當事人間意思表示合致，始足當之，此於夫妻間亦無不同，劉宗泓匯款系爭146 萬元予高伊辰，如係為用於支付高伊辰先前代墊之家庭生活費用，當告知高伊辰，並互為意思合致，且既係返還前積欠之家庭生活費用，縱係同居共財之夫妻，衡情仍應與高伊辰約略核對債務，高伊辰既自承未與劉宗泓概算『應支付』之家庭生活費用，自不能證明劉宗泓匯款系爭146 萬元予高伊辰，係用於支付先前積欠之家庭生活費用…」，改認定劉宗泓之給付行為為無償行為，而廢棄一審判決等情，有系爭確定判決及一審判決在卷可參。是以，相對人在上開事件中雖有提及抵銷等語，但主要係在說明其收受146 萬元並非劉宗泓之無償贈與，並未明確提出主張抵銷之範圍及其數額，系爭確定判決亦未就相對人抵銷之主張、範圍及其數額予以審認判斷，參酌前開說明，並無既判力可言，則相對人在前案敗訴判決確定後發函予劉宗泓明確表示抵銷範圍及數額，並據此依強制執行法第14條之規定提起執行異議之訴，其消滅債權人請求之事由，自不得謂非發生在前案訴訟言詞辯論終結之後，是抗告人上開主張，並無可採。
㈡又相對人主張劉宗泓積欠其家庭生活費用及其他代墊款，其
得用以抵銷，而有消滅系爭確定判決所示債權之事由，形式上觀之，其所提之債務人異議之訴應無顯無理由之情形，此外復查無相對人係濫行訴訟以拖延系爭執行事件程序之情事，則相對人聲請供擔保後停止系爭執行事件之強制執行程序，於法並無不合，應予准許。
㈢從而，相對人以抵銷為由合法提起債務人異議之訴，原法院
因而審酌系爭執行事件之執行債權為146 萬元，相對人遭查封之財產高於上開債權額，堪認債權可全額受償，並債務人異議之訴可能審理期間，抗告人因停止執行可能受有未能即時受償上開金額之利息損失等情，而裁量酌定相對人以27萬元供擔保後，准許於債務人異議之訴判決確定前，暫停系爭執行事件之強制執行程序，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
書 記 官 呂姿儀