臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度醫上字第4號上 訴 人 謝武彰
謝武源謝秋美共 同訴訟代理人 柯尊仁律師被上訴人 張志任
高雄市立大同醫院法定代理人 洪仁宇共 同訴訟代理人 王伊忱律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109 年7月14日臺灣高雄地方法院108 年度醫字第1 號第一審判決提起上訴，本院於110年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人高雄市立大同醫院（下稱大同醫院）之法定代理人已由陳彥旭變更為黃志富，再變更為洪仁宇，此有醫療機構開業執照在卷可佐（見本院卷79頁、第455 頁），且據黃志富、洪仁宇具狀聲明承受訴訟（見本院卷第87頁至第91頁、第451 頁至第453 頁），核與民事訴訟法第176 條之規定相符，於法並無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人之父親謝文進於民國105 年11月27日因下背劇痛，前往大同醫院急診，住院進行L-脊椎核磁共振掃描（MRI）檢查後，發現謝文進之T12、L2椎骨有壓迫性骨折，經被上訴人張志任建議並由其於同年月30日為謝文進施行「第12胸椎及第2 腰椎椎體成形術」（下稱系爭手術），因骨水泥在手術中滲露，導致謝文進術後雙側下肢完全癱瘓、半身不遂且大小便失禁，經由放射科醫師為謝文進進行核磁共振掃描，掃描結果發現謝文進之T12 、L2椎體出現壓縮性骨折、相鄰脊椎壓迫及在T12 處有輕度脊椎病變，推測有馬尾症候群（即脊椎周圍的神經線受到急迫壓迫）。張志任乃向謝文進表示需再次施行手術，惟謝文進及家屬拒絕，並要求轉至高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）急診，後經高醫林志隆醫師確認謝文進有雙側下肢無力、半身不遂、截癱、馬尾症候群等病狀，致大小便失禁不能自理生活之程度。因張志任施行系爭手術前未對謝文進施行骨質密度及身體檢查，且違反系爭手術前需觀察紀錄6 週之規定，亦未盡告知注射骨水泥之風險及失敗率之義務，及施行系爭手術時骨水泥滲漏等醫療過失，導致謝文進受有前述傷害，並加速謝文進於107 年6 月19日死亡，上訴人均為謝文進之子女，謝武彰為謝文進支出醫療費用新臺幣（下同）71,986元、日常生活用品費用4,259 元、看護相關費用658,696 元。又上訴人因謝文進死亡，精神上所受苦痛至深，請求張志任賠償上訴人精神慰撫金各300 萬元。又張志任為大同醫院所雇用之醫師，大同醫院應負僱用人之連帶損害賠償責任。為此，爰依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、第193 條第1 項、第195 條第1 項、第3 項、第224 條前段等規定，提起本件訴訟等語。求為判決：㈠被上訴人應連帶給付謝武彰3,734,941 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡被上訴人應連帶給付謝武源、謝秋美各300 萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢願供擔保准予宣告假執行。
三、被上訴人則以：謝文進前因跌倒及嚴重背痛於105 年11月26日至大同醫院急診，主訴「2、3天前跌倒，腰痛但可自行走路」、翌日再度至大同醫院急診，主訴「背痛無法起身」，大同醫院安排其住院，張志任於同年月29日為謝文進安排進行胸椎腰椎核磁共振檢查，發現謝文進有第12胸椎壓迫性骨折併狹窄、第2 腰椎壓迫性骨折及第4 、5 腰椎滑脫1 度等病症，且因謝文進已90餘歲，先前有大腸癌、左腿扁平細胞癌、心律不整及低血鈉等病史，不宜接受長時間麻醉與脊椎開刀之侵入性手術，張志任綜合考量謝文進整體病情，並評估謝文進身體狀況後，遂建議採取系爭手術，並告知系爭手術可能之風險、併發症與後遺症後，謝文進及其家屬遂同意施行系爭手術，並簽署手術同意書。嗣於同年月30日施行系爭手術，手術過程順利，惟術後謝文進主訴出現「下肢肌力下降」，經腰椎核磁共振檢查，因謝文進有第12胸椎狹窄及神經腫之情形，除給予高劑量類固醇外，並建議進行第12胸椎椎板移除減壓手術，惟遭謝文進及家屬拒絕，並於翌日轉至高醫進行後續治療。又系爭手術係對於急性骨折患者減輕疼痛及恢復行動之方法，且老年人之脊椎壓迫性骨折最常見原因即為骨質疏鬆，則於施行系爭手術前並無先施行骨質密度檢查及觀察紀錄6 週之必要。再施行系爭手術後僅有輕微之骨水泥滲漏，並無嚴重壓迫脊髓神經之情形，不會因此造成馬尾症候群，張志任之醫療行為並無任何疏失，上訴人請求被上訴人連帶負擔侵權行為損害賠償責任，並無理由等語置辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付謝武彰3,734,941 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付謝武源、謝秋美各300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈣願供擔保准予宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：如主文所示。
五、兩造不爭執之事項：㈠謝文進原有大腸癌、高血壓及心律不整等病史，於105 年11
月26日12時17分因下背痛至大同醫院急診室就診，主訴2 天前跌倒撞到腰，經急診醫師評估後，給予肌肉注射止痛藥並開立X 光檢查，結果為第一度腰椎第4 、5 節滑脫症及第2腰椎輕度塌陷。嗣於105 年11月27日17時44分復因下背痛，經止痛藥物治療後仍無法緩解，再至大同醫院就診，經以核磁共振、胸部X 光等檢查後，謝文進係罹患第12胸椎壓迫性骨折併狹窄、第2 腰椎壓迫性骨折等傷害。
㈡謝文進之女謝寧簽立手術同意書後，張志任即於105 年11月
30日為謝文進施作系爭手術，系爭手術後，謝文進當日有雙下肢乏力之情形，張志任安排會診神經科及復健科醫師，給予高劑量類固醇藥物治療，並於當日安排腰椎磁振造影檢查，結果顯示謝文進第12胸椎處有脊椎受到壓迫情形，謝文進即於同年12月1 日轉至高醫就診住院，發現疑似胸腰椎硬脊膜上血腫或脊髓損傷，於同年月2 日經醫師建議再進行手術，惟家屬拒絕接受手術治療，因而以物理治療及背架固定，於同年月19日轉至復健科病房繼續治療，於106 年1 月11日因病情狀況穩定，經醫師評估後允許出院，至107 年5 月7日謝文進因呼吸喘，經診斷為肺炎、泌尿道感染至文雄醫院住院，於同年6 月19日因心肺衰竭、肺炎、敗血症及心律不整死亡。
㈢張志任於施作系爭手術前未對謝文進施行骨質密度檢查。
㈣謝文進前對張志任提出業務過失傷害告訴，經臺灣高雄地方
檢察署（下稱高雄地檢）107 年度醫偵字第16號不起訴，謝文進不服聲請再議，亦經臺灣高等檢察署高雄分署（下稱高雄高分檢）109 年度上聲議字第377 號駁回再議確定。
㈤謝文進已於107 年6 月19日死亡，其有4 名子女，為上訴人及謝寧等4人，謝寧並未提起本件損害賠償之訴。
六、本件爭點：㈠張志任為謝文進施行系爭手術，有無下列之醫療疏失行為？
1.施行系爭手術時骨水泥滲漏。
2.施作系爭手術前未對謝文進施行骨質密度檢查及手術前之身體檢查。
3.違反手術前需觀察紀錄6 週之規定。
4.張志任未盡告知注射骨水泥之風險及失敗率之義務。㈡上訴人依民法第184 條第1 項前段、第188 條第1 項前段、
第224 條前段等規定，請求被上訴人連帶賠償謝武彰3,734,
941 元本息、連帶賠償謝武源、謝秋美各300 萬元本息，有無理由？
七、張志任為謝文進施行系爭手術，有無醫療疏失？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第1項前段定有明文。次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院49年台上字第2323號、58年台上字第1421號判決意旨參照）。復按過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷，亦即以一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準繩，乃科以抽象輕過失作為兼顧被害人權益保護與加害人行為自由之平衡點。至於過失之標準，則由法院依事件之特性酌定之。且因醫療事業旨在救治人類疾病，維護人民健康，醫療水準隨時代進步、科技發達、生技發明、醫術改良及創新而提升，故醫學乃與時俱進，不斷發展中之科學，而鑑於醫療行為本質上所具有之專業性、風險性、不可預測性及有限性，醫護人員於實施醫療行為時是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形，綜合而為研判（最高法院106 年度台上字第1048號判決參照）。
㈡經查：上訴人之父親謝文進原有大腸癌、高血壓及心律不整
等病史，於105 年11月26日12時17分因下背痛至大同醫院急診室就診，依急診病歷紀錄，其主訴2 天前跌倒撞到腰，經急診醫師評估後，給予肌肉注射止痛藥並開立X 光檢查，結果為第一度腰椎第4 、5 節滑脫症及第2 腰椎輕度塌陷。於
105 年11月27日17時44分復因下背痛，經止痛藥物治療後仍無法緩解，再至大同醫院就診，經以核磁共振、胸部X 光等檢查後，認謝文進係罹患第12胸椎壓迫性骨折併狹窄、第2腰椎壓迫性骨折等傷害，由謝文進之女謝寧簽立手術同意書後，張志任即於105 年11月30日為謝文進施作系爭手術，手術後，謝文進當日有雙下肢乏力之情形，張志任安排會診神經科及復健科醫師，給予高劑量類固醇藥物治療，並於當日安排腰椎磁振造影檢查，結果顯示病人第12胸椎處有脊椎受到壓迫情形。謝文進即於105 年12月1 日轉至高醫就診住院，發現疑似胸腰椎硬脊膜上血腫或脊髓損傷，於105 年12月
2 日經醫師建議再進行手術，惟謝文進及家屬拒絕，因而以物理治療及背架固定，於105 年12月19日轉至復健科病房繼續治療，於106 年1 月11日因病情狀況穩定，經醫師評估後允許出院，至107 年5 月7 日謝文進因呼吸喘，經診斷為肺炎、泌尿道感染至文雄醫院住院，於107 年6 月19日因心肺衰竭、肺炎、敗血症及心律不整死亡等情，此為兩造所不爭執（見本院卷第482 頁至第483 頁），復有高醫及大同醫院病歷、護理過程紀錄、手術同意書在卷可稽（見原審醫調卷第204 頁至第207 頁），堪信為真實。
㈢上訴人主張：張志任於施作系爭手術前未對謝文進施行骨質
密度檢查及手術前之身體檢查，而有醫療疏失云云。惟查，骨質密度檢查，係檢查病人有無骨質疏鬆症之標準檢查項目，而老年人之脊椎壓迫性骨折最常見原因就是骨質疏鬆，因此老年人若無明顯外傷，而有脊椎自發性壓迫性骨折，已足以顯示其有骨質疏鬆症之情形，毋需施行骨質密度檢查，故骨質密度檢查並非椎體成形手術前之必要檢查項目，張志任於施行系爭手術前未對謝文進施行骨質密度檢查，符合醫療常規，應無疏失，高雄地檢函請行政院衛生福利部（下稱衛福部）鑑定後，亦同此見解，此有衛福部108 年10月5 日衛部醫字第1081671082號函暨所附之醫事審議委員會（下稱醫審會）第0000000 號鑑定書在卷可稽（見本院卷第172 頁）。又張志任於施行系爭手術前，大同醫院已對謝文進為抽血檢查，並由護理人員詢問謝文進之身體狀況，監測其生命徵象，給予心理支持，記錄謝文進之呼吸、血壓及脈博狀況等節，此有謝文進之大同醫院病歷資料可佐（見原審醫調卷第
137 頁背面至第141 頁），且於施行系爭手術前，先對謝文進進行核磁共振、胸部X 光等檢查後，而查知謝文進罹患第12胸椎壓迫性骨折併狹窄、第2 腰椎壓迫性骨折等傷害，業如前述，則上訴人主張張志任施作系爭手術前，未對謝文進為手術前之身體檢查，而有醫療疏失云云，顯與事實不符，並無足取。
㈣上訴人另主張：張志任於施作系爭手術前未對謝文進觀察紀
錄6 週，而有醫療疏失云云。惟查，施行系爭手術及施打骨水泥，乃治療脊椎壓迫性骨折迅速有效之方法。本件因謝文進於105 年11月26日下背痛至大同醫院急診室就診，主訴2天前跌倒撞到腰，經急診醫師評估後，給予肌肉注射止痛藥並開立X 光檢查後。謝文進於105 年11月27日17時44分復因下背痛，經止痛藥物治療後仍無法緩解，再至大同醫院就診，經以核磁共振、胸部X 光等檢查後，謝文進係罹患第12胸椎壓迫性，已如前述，則謝文進因前述病症，接續2 日前往大同醫院就診，顯見認謝文進之病情急迫；再酌以張志任自99年間起至105 年11月間止，施行系爭手術之案件高達162例，此有衛福部中央健康保險署高屏業務組110 年4 月8 日健保高醫字0000000000號函在卷可佐（見本院卷第305 頁至第307 頁），施行系爭手術之經驗豐富。則張志任參酌謝文進之身體狀況，依其專業知識判斷後，未對謝文進觀察記錄
6 週，即施行系爭手術，實難認有何醫療疏失。況上訴人未就張志任於施行手術前，未對謝文進觀察記錄6 週，與謝文進於系爭手術所受之馬尾症候群等症狀間，有何因果關係一節，舉證以實其說，是上訴人據此主張被上訴人應負侵權行為之連帶賠償責任云云，亦屬無據。
㈤上訴人復主張：張志任未盡告知注射骨水泥之風險及失敗率
之義務，而有醫療疏失云云。惟依大同醫院病歷資料所示，手術前謝文進之女謝寧已於手術同意書、麻醉說明同意書、磁振造影檢查說明暨同意書、脊椎整型術說明同意書、自費同意書等文件上簽名（見原審醫調卷第170 頁至第176 頁），手術同意書上亦已載明：「病人之聲明：1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資料。醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式的風險。3.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。5.針對我的情況，手術之進行，治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。…。7.我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情」等語（見原審醫調卷第170 頁背面），足見張志任為謝文進施行系爭手術前，確實已盡告知義務，謝文進及家屬亦已充分了解手術目的、手術之風險與可能之併發症，上訴人主張張志任於手術前未向謝文進及家屬說明盡其告知義務云云，並無理由。㈥再者，張志任於施行系爭手術後，發現謝文進有雙下肢乏力
時，隨即安排腰椎磁振造影檢查，結果發現謝文進第12胸椎處有脊髓受到壓迫之情形，張志任乃評估再對謝文進施行手術，因謝文進及家屬不同意再手術一節，業如前述。惟骨水泥外漏及馬尾症候群，乃脊椎手術常見併發症之一，而張志任於為謝文進進行系爭手術前，已盡其告知義務，謝文進及家屬已充分了解手術目的、手術之風險與可能之併發症，已如前述，尚難據此認張志任有何醫療疏失。又謝文進於施行系爭手術後，第12胸椎處有脊髓受到壓迫之情形，倘能及時減壓，應有恢復或改善之可能，醫審會上開鑑定書亦同此見解。至上訴人雖爭執謝文進病程紀錄雖有張志任以手寫建議施行減壓手術但家屬拒絕轉至高醫治療之字跡（見原審醫調卷第207 頁），但該病程紀錄之電腦列印時間為105 年11月30日上午9 時13分，尚未施行系爭手術，顯見係事後才補填載，張志任並非於手術後即曾建議施行減壓手術云云。惟觀諸大同醫院105 年12月1 日之護理過程紀錄，已明確載明病人本身有T12 狹窄情形，建議行減壓手術，並解釋手術風險及麻醉風險，女兒與病人討論後告知醫師，依醫囑協助轉高醫續治療及照護等語（見原審醫調卷第187 頁），足證張志任於系爭手術施行後確實曾建議施行減壓手術，因謝文進及家屬拒絕而未再次施行減壓手術，亦尚難據此認張志任有何醫療過失。
㈦末查，醫事鑑定委員會作成系爭鑑定報告，係遵循醫療糾紛
鑑定作業要點第4 點、第5 點、第7 點、第12點及第16點之程序，即受理並檢視委鑑機關所送之卷證資料足資辦理鑑定後，將有關資料交由涉案醫師之學經歷無關之醫療機構相關科別主治醫師以上之專家審查，研提初步鑑定意見，再提至醫審會審議，由委員參酌初審醫師之書面及口頭意見，共同審查該案件，對於鑑定案件之審議，係以委員達成一致之意見為鑑定意見，即採合議制，非個人之意見等語，此有衛福部109 年12月18日衛部醫字0000000000號書函暨所附之醫療糾紛鑑定作業要點在卷可稽（見本院卷第179 頁至第182 頁），足認系爭鑑定報告之鑑定方法、鑑定意見、討論及決定過程均符合上開作業要點之規範，而有證據能力，上訴人主張系爭鑑定報告，其內容缺乏鑑定經過之必要說明事項，並不具備證據適格，並無證據能力云云，自無足採。又高雄地檢署送請社團法人台灣神經外科醫學會所作成之鑑定報告，經本院函詢該會作成鑑定書之鑑定經過，該會表示因資料已返還本院，且鑑定人已不在該會，無法回覆本院等語，此有本院電話查詢紀錄單可佐（見本院卷第313 頁），因該鑑定報告之鑑定方法、鑑定意見、討論及決定過程等項目均為不明，且觀諸該會就系爭手術施打骨水泥有無外漏之情節，與本院所認定之情節不符，該會所為鑑定報告之鑑定意見，為本院所不採，附此敘明。
㈧綜上，張志任於手術前已充分說明及告知風險，手術後發生
目前仍難以完全避免之併發症時，張志任及時發現問題及立即進行磁振造影檢查，找到可能之原因，並建議緊急手術治療，雖然謝文進及家屬拒絕手術，張志任仍持續給予類固醇治療，嘗試改善併發症，足認張志任之醫療處置，並無疏失，上訴人主張被上訴人應連帶負醫療過失侵權行為損害賠償責任云云，均屬無據。
八、綜上所述，上訴人依民法第184 條第1 項前段、第188 條第
1 項前段、第224 條前段等規定，請求被上訴人連帶賠償謝武彰3,734,941 元本息、連帶賠償謝武源、謝秋美各300 萬元本息，均無理由。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
醫事法庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 劉傑民法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
書記官 葉淑華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。