臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度重上字第116號上 訴 人 徐向平訴訟代理人 葉張基律師
林韋甫律師被上訴人 林家興
林家生上列二人共同訴訟代理人 陳俊偉律師上列當事人間因塗銷所有權移轉登記事件，對於中華民國109 年
7 月31日臺灣高雄地方法院108 年度重訴字第290 號第一審判決提起上訴，本院於110 年8 月25日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落於高雄市○○區○○段○○○○○號土地暨其上同區段1316建號即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號之建物（下稱系爭房地）原為訴外人即伊父徐樹松所有，徐樹松以出租系爭房地1 樓店面所收取之新臺幣（下同）
5 萬元租金作為其生活費用。徐樹松生前原欲將系爭房地贈與其二名女兒徐美英（即被上訴人林家興、林家生二人之母）及徐步芳，惟徐步芳於民國97年2 月8 日過世後，徐美英為取得系爭房地之全部利益，竟偽稱已與徐步芳之配偶張榮顯及女兒張雲清、張瑞玲達成協議，致徐樹松同意將系爭房地移轉登記予徐美英，並為辦理系爭房地之登記事宜而交付相關文件及印章予徐美英，然徐樹松不知何以系爭房地竟於97年4 月28日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人，是徐樹松與被上訴人間就系爭房地並無買賣或贈與之合意，且被上訴人亦自認與徐樹松間並無實質之買賣關係。嗣徐樹松於105 年12月9 日至臺灣橋頭地方法院所屬民間公證人陳耀郎處辦理遺囑公證時，於遺囑中明確表示其子徐偉宸、徐美英喪失繼承權，並指明由伊一人繼承，且擔任遺囑執行人，伊既為徐樹松唯一遺產繼承人及遺囑執行人，自得請求確認徐樹松與被上訴人就系爭房地所為債權行為及所有權移轉之物權行為，因意思表示未合致而不成立，被上訴人應塗銷系爭房地之所有權移轉登記。爰依民事訴訟法第247 條、民法第153 條第1 項、第767 條第1 項規定，求為判決：㈠確認林家興與徐樹松就系爭房地（權利範圍1/2 ），於97年
3 月12日所為之債權行為及於97年4 月28日所為所有權移轉之物權行為，均不成立。㈡林家興應將系爭房地（權利範圍1/2 ）於97年4 月25日經高雄市政府地政局新興地政事務所以新地字第2894號收件，原因發生日期為97年3 月12日，登記日期為97年4 月28日所為所有權移轉登記予以塗銷。㈢確認林家生與徐樹松就系爭房地（權利範圍1/2 ），於97年3月12日所為之債權行為及於97年4 月28日所為所有權移轉之物權行為，均不成立。㈣林家生應將系爭房地（權利範圍1/
2 ）於97年4 月25日經高雄市政府地政局新興地政事務所以新地字第2894號收件，原因發生日期為97年3 月12日，登記日期為97年4 月28日所為所有權移轉登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：伊等外祖父徐樹松與外祖母徐謝金治於97年
4 月間決定將系爭房地贈與伊等之母徐美英，並在徐美英之要求下轉而登記予伊等，嗣因承辦之地政士鄒佩玲建議以買賣為原因辦理所有權移轉登記較能節稅，遂由徐樹松與伊等形式上成立買賣關係，實則隱藏贈與真意之方式，於97年3月12日簽立不動產買賣契約書，並於同年4 月28日完成所有權移轉登記，徐樹松日後亦將其為配合辦理前揭節稅證明所取得之系爭房地買賣價金返還予林家生，伊等與徐樹松就系爭房地於97年3 月12日所為買賣債權行為，固因雙方均無買賣之真意而不成立，惟伊等與徐樹松間就系爭房地有贈與之合意，該買賣債權行為實係隱藏贈與之法律行為而已成立生效，故上訴人本件請求無理由等語置辯。
三、原審判決㈠確認被告林家興與徐樹松就系爭房地（權利範圍1/2 ）於97年3 月12日所為買賣之債權行為不成立。㈡確認林家生與徐樹松就系爭房地（權利範圍1/2 ）於97年3 月12日所為買賣之債權行為不成立。駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認林家興與徐樹松就系爭房地（權利範圍1/2 ）於97年3 月12日所為贈與之債權行為，及於97年
4 月28日所為所有權移轉之物權行為，均不成立。㈢上開廢棄部分，林家興應將系爭房地（權利範圍1/2 ）於97年4 月25日經高雄市政府地政局新興地政事務所以新地字第2894號收件，原因發生日期為97年3 月12日，登記日期為97年4 月28日所為所有權移轉登記予以塗銷。㈣上開廢棄部分，確認林家生與徐樹松就系爭房地（權利範圍1/2 ）於97年3 月12日所為贈與之債權行為，及於97年4 月28日所為所有權移轉之物權行為，均不成立。㈤上開廢棄部分，林家生應將系爭房地（權利範圍1/2 ）於97年4 月25日經高雄市政府地政局新興地政事務所以新地字第2894號收件，原因發生日期為97年3 月12日，登記日期為97年4 月28日所為所有權移轉登記予以塗銷。至原審准予確認系爭房地買賣債權行為不成立部分，未據上訴，已確定。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人為徐樹松之子，被上訴人之母徐美英為徐樹松之女。
㈡系爭房地原登記為徐樹松（107 年12月14日歿）所有，嗣於
97年4 月28日以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被上訴人。
㈢被上訴人於97年4月28日以系爭房地設定1,740萬元之第一順
位最高限額抵押權予玉山銀行股份有限公司（下稱玉山銀行），並將貸款所得1,450萬元，指示玉山銀行於97年4月30日轉帳匯入徐樹松設於該行之帳戶。前揭帳戶曾先後於97年7月2 日、同年8 月6 日各提領現金300 萬元、314 萬元。
㈣徐樹松與被上訴人間就系爭房地未曾成立實質買賣法律關係
之真意，辦理系爭房地移轉登記原因之買賣法律關係實質不存在。
五、徐樹松於97年間，有無將系爭房地贈與被上訴人？上訴人主張：徐樹松原欲將系爭房地贈與其二名女兒徐美英及徐步芳，徐步芳死亡後，徐樹松因徐美英偽稱已取得徐步芳之配偶張榮顯及女兒張雲清、張瑞玲同意，始同意將系爭房地移轉登記予徐美英，並未同意將系爭房地贈與被上訴人，徐樹松並無贈與被上訴人之意思表示等語。被上訴人則主張：徐樹松、徐謝金治於97年4 月間決定將系爭房地贈與徐美英，經徐美英指定將系爭房地登記於伊等名下，嗣為節稅，始以買賣為原因辦理所有權移轉登記，徐樹松亦將其為配合辦理前揭節稅證明所取得之系爭房地買賣價金予以返還，故伊等與徐樹松間就系爭房地有贈與之合意等語。經查：
㈠上訴人提出徐樹松於000 年0 月00日生前錄影譯文內容記載
：「她（指徐美英）回來說苓雅區的房子那個○○路○路OO
O 號，說要給她，給她給她，給她登記，給她過戶，我說這個房子是妳跟徐步芳妳小妹的，大家共有一人一半的勒，妳要登記？徐美英就說她小妹就過世了啦，這就是都歸我的。所以這樣，她就這樣子討，所以那間房子，我就說聽了看她這樣…（台語：牽子人，指寡婦），我就這樣給她過戶」、「我說這個房子是妳（指徐美英）跟徐步芳妳小妹的，大家共有一人一半的勒」、「我說這房子就是妳和妳小妹一人一半勒。一半給妳一半給妳小妹徐步芳。雖然她過世了，妳要討，要登記，你也要ㄘㄨㄣ（台語指- 尊重）徐步芳的兩個女兒的意見意思。妳就硬硬那樣討去，去登記去過戶」等語（見原審審重訴卷，下稱審重訴卷，第93、94頁）。又證人即經辦系爭房地所有權移轉登記之地政士鄒佩玲證稱：當初是徐樹松之配偶（徐謝金治）找伊辦理系爭房地所有權移轉登記，她是經過朋友介紹找伊，她當初要處置財產，要對他們財產做分配。印象中他們有兩個女兒，其中一個已經因車禍過世了，系爭房地是要給還活著的女兒徐美英，徐美英說要直接登記至她兒子的名下。當時因他們持有土地比較久，增值稅蠻多的，所以伊建議他們用買賣的名義作移轉，這樣可以使用一生一次的自用增值稅率，又二親等間的買賣視同贈與，贈與稅也很多，所以伊也建議他們去做銀行貸款，貸款的負擔可以扣減贈與的價值，當時徐樹松和其配偶都有在場，主要都是他的配偶在發言。她們當時來找伊就有說要贈與，只是過戶為了要節稅才以買賣來移轉。登記前，伊有跟徐樹松見過兩、三次面，伊都是到她們鼓山那裡的家，就是大公路那邊有個橋下去右轉就到了，那邊有個西藥房，當初徐樹松好像有寫一張遺囑，他有拿給伊看，裡面有寫什麼東西要給誰、什麼房子要給誰，伊有看到那份遺囑記載系爭房地要給徐美英等語（見原審卷第225 、226 、228 頁）。由上可知，徐樹松生前縱曾有將系爭房地分歸徐美英及徐步芳各1/ 2之意，惟其禁不住徐美英一再索討，且顧念徐美英為寡母，故而同意將系爭房地移轉登記予徐美英。徐謝金治經友人介紹而委請證人鄒佩玲前來辦理系爭房地移轉登記事宜，徐樹松及徐謝金治當場表明要贈與系爭房地予徐美英，徐美英則指定將系爭房地移轉登記予被上訴人，而為節省土地增值稅及贈與稅，鄒佩玲乃建議以買賣及辦理銀行貸款等方式辦理。鄒佩玲既僅係負責辦理系爭房地移轉登記事宜，與兩造並無利害關係，實無偏袒任何一方而故為虛偽證述之必要。
㈡上訴人質疑鄒佩玲證詞之可信度及正確性，本院駁斥之理由如下：
⒈上訴人主張：徐謝金治於104 年3 月6 日過世後，徐美英曾
於105 年5 月1 日攜同鄒佩玲至伊處查看徐謝金治之公證遺囑，鄒佩玲看完公證遺囑後，向徐美英解釋遺贈、特留分及公證書之效力等概念，徐美英始未爭執公證遺囑之效力。鄒佩玲作證時，隱匿其與徐美英為好友之關係云云。惟徐謝金治於97年間委請鄒佩玲辦理系爭房地移轉登記事宜，徐美英因而結識鄒佩玲，縱於相隔7 、8 年後，徐美英偕同鄒佩玲為其解釋其母徐謝金治之公證遺囑內容，亦未悖於社會常情，上訴人據此推認鄒佩玲與徐美英交誼匪淺，主張鄒佩玲上開證述係虛偽不實，純屬主觀臆測之詞，要無可取。
⒉上訴人又主張：徐樹松於000 年0 月00日生前錄影，已多次
表示系爭房地之一半要給徐步芳及其二位女兒，足見鄒佩玲證稱「這間要給還活著的女兒」之證詞為虛偽不實云云。惟徐樹松生前縱曾有將系爭房地分歸徐美英及徐步芳各1/2 之意，仍因禁不住徐美英一再索討，且顧念徐美英為寡母，而同意將系爭房地贈與徐美英一人，已如前述，上訴人片面擷取譯文內容而為主張，與事實不符，自非可採⒊上訴人另以鄒佩玲證稱：「（你建議作買賣方式，當時有無
簽立私契買賣契約書？）沒有。（當時有約定增值稅、契稅由何人負擔？）好像是受贈人林家生、林家興負擔。（本案登記規費、契稅何人負擔？）也是林家興。公契記載之買賣價金係依當時公告現值而決定。因為有做買賣，只要二親等之移轉都要至國稅局申報。所謂視同贈與，即尚須以贈與之流程至國稅局申報，發這個文件（財政部高雄市國稅局非屬贈與財產同意移轉證明，見原審雄司調卷，下稱雄司調卷，第49、50頁），才可至地政作移轉。（問：系爭房屋你當時辦理時的價值，是包含非屬贈與財產同意移轉證明所載的15,879,025元，再加上贈與稅免稅證明書的689,513 元嗎？還是689,513 元是15,879,025元的一部份？）可能是他們認定的總價，總價是含這個，兩個加起來。伊現在想起來，他們當初去銀行貸款應該有做一個私契在銀行，去國稅局申報贈與時，需要提供私契，所以才有另外一個68萬多的贈與稅額出來。我們去國稅局申報申報是買賣，但規定二等親要去申報，本件後來就部分被認定為是買賣」等語（見原審卷第22
7 至229 頁），與上訴人以本件買賣公契所附土地增值稅繳款書及契稅繳款書所載土地移轉現值總額、建物移轉價格、契稅標準現值；財政部高雄市國稅局非屬贈與財產同意移轉證明及贈與稅免稅證明書所載核定價額；被上訴人匯款1,45
0 萬元至徐樹松帳戶等資料（見雄司調卷第40、41、49至52頁；原審卷第97、109 頁），相互勾稽計算得出之總價及贈與稅額不一致，並主張被上訴人既已自認生活不好過，相關稅費理應由徐樹松一併處理負擔云云。然證人所陳述之內容，應整體觀察，並依論理法則，判斷其證述之真偽，不可斷章取義遽為論斷，故不得以證人表達語詞之方式有些微瑕疵，即逕以拒卻採認。鄒佩玲就系爭房地移轉登記予被上訴人之主要情節，既已陳述明確，且前後一致，自不得僅以其就主要情節以外之稅額計算未為詳盡陳述，及其主觀認為稅賦應由何人負擔等，即逕認其證詞不可採。況系爭房地移轉登記時間為97年間，迄鄒佩玲於109 年間作證時，已相隔10逾年，實難苛求其就主要情節以外之枝微末節，亦仍能記憶無失而精準說明。
⒋上訴人復主張：97年間並無徐樹松遺囑存在之事實。鄒佩玲
稱本件為假買賣，真贈與，顯已構成刑事犯罪，且豈有代書會在法庭證述教導客戶如何辦理假買賣真贈與云云。鄒佩玲係就系爭房地何以移轉登記予被上訴人乙事到庭陳述其過程情節，其既親身見聞徐樹松曾出示財產分配內容之遺囑予其確認，自不得僅因上訴人空言否認即認該遺囑不曾存在。又一般不動產交易，交易原因實為贈與，為達節省土地增值稅或贈與稅賦之目的，形式上以向銀行貸款呈現買賣價金交付外觀之交易方式，屢有所見，鄒佩玲既係地政士，為使客戶得以節稅，本於其專業意見，建議以上開方式辦理系爭房地所有權之移轉，合乎常情，至上開節稅方式是否構成刑事犯罪，要屬另一問題，非本件所得審究。上訴人再以本件貸款資金流程均為虛偽不實，主張鄒佩玲所為本件應該有做資金流程，且有向銀行貸款之證詞（見原審卷第226 頁）不可採云云，惟本件貸款資金流程係屬真實（詳後述），上訴人此部分主張，亦不足採。
⒌據此，鄒佩玲所為上開證詞，應堪憑採。則依證人鄒佩玲證
述之情詞，被上訴人抗辯系爭房地乃徐樹松與徐謝金治共同決定贈與徐美英，並由徐美英指定移轉登記予被上訴人，且為節稅，始以買賣為原因辦理所有權移轉登記等語，尚非虛詞。
㈢被上訴人為辦理銀行貸款以節省稅賦，與徐樹松於97年3 月
12日簽訂系爭房地之不動產買賣契約書，此有該不動產買賣契約書乙份附卷可稽（見原審卷第331 、332 頁），上訴人雖否認該契約書之真正。惟查：
⒈被上訴人於97年4 月28日以系爭房地設定1,740 萬元之第一
順位最高限額抵押權予玉山銀行，並將貸款所得1,450 萬元指示玉山銀行於97年4 月30日轉帳匯入徐樹松設於該行之帳戶內，前揭帳戶曾先後於97年7 月2 日、同年8 月6 日各提領現金300 萬元、314 萬元（見不爭執事項㈢），又該現金
300 萬元、314 萬元，係由林家生陪同徐樹松臨櫃提領，其餘在提款機之小額提款，係由林家生所為；匯入徐樹松上開帳戶之款項，均由林家生提領乙節，業經被上訴人自承在卷，並為上訴人所不爭執（見原審卷第166 、167 頁），此部分事實，堪以認定。上訴人主張徐樹松於97年間已高齡85歲，不可能辦理玉山銀行開戶，開戶資料、97年4 月30日1,45
0 萬元之存款憑條、97年7 月2 日300 萬元之取款憑條、97年8 月6 日314 萬元之取款憑條等（見原審卷第109 、110、177 頁；本院卷一第377 頁證物袋），其上徐樹松之印章及簽名，均非徐樹松所有及所為，該資金貸款流程係虛偽不實云云。本院函詢玉山銀行有關該行開戶作業、徐樹松開戶及提領上開款項流程等，經函覆謂：「一、依本行作業規定客戶徐樹松（帳號：0000-000-000000 ）於97年3 月10日辦理開戶作業，需本人親自辦理，並由同仁依客戶提供之身分證正本核對本人身份。二、承上，本行辦理開戶時會詢問開戶人確認開戶本意，此次開戶並未有違反客戶本意，且開戶文件必須有開戶人親自簽名。三、經查徐樹松開戶之印鑑印文為徐樹松本人提供之印鑑，且本行所留存之印鑑卡為一式（印鑑），而徐樹松臨櫃提款時，所填具之取款憑條核對，係憑一式有效。四、依據附件，徐樹松在97年4 月30日存款憑條之戶名欄，無需徐樹松本人親自簽名，才能辦理存款。徐樹松97年7 月2 日取款憑條之戶名欄，本行核對客戶所留存印鑑印文相符」等語（見本院卷一第503 頁）。由此可認，徐樹松係親自持其身份證明文件至玉山銀行開立前揭帳戶，經銀行行員向徐樹松確認其有開戶之意願，徐樹松亦於開戶文件上親自簽名，及以其提供之印章蓋印於銀行留存之印鑑卡上；若日後臨櫃提領前揭帳戶內款項時，銀行僅需核對其取款憑條上之印文與留存印鑑卡上之印文是否相符即可，而不需另外核對其簽名；上開97年7 月2 日取款憑條上之印文，與徐樹松印鑑卡上之印文相符。
⒉次者，金融機構對於達一定金額以上之通貨交易，應確認客
戶身分及留存交易紀錄憑證，並應向法務部調查局申報，10
5 年12月28日修訂前之洗錢防制法第7 條定有明文（現則修正文句後改列同法第9 條）。另參以一般銀行交易實務，遇有客戶臨櫃大額提款情形時，行員多會審慎詢問客戶是否有提領之真意及用途，若提領者非帳戶所有人者，亦會要求該提領人提出身分文件及在交易紀錄憑證上簽名，以供查核並確保帳戶所有人未遭詐騙而受害，此為法院職務上已知之事實。基此，徐樹松由被上訴人陪同臨櫃提領其帳戶內之鉅款
300 萬元及314 萬元時，應可認玉山銀行已為上開查核及確認程序。又前揭帳戶既係由徐樹松本人親自開立，其當知悉開立該帳戶之目的為何，稽之前揭帳戶於97年4 月30日有1,
450 萬元存入，嗣又先後於97年7 月2 日、同年8 月6 日各提領300 萬元、314 萬元，若非徐樹松已明瞭其所有前揭帳戶鉅額款項之來由及去向，豈會在銀行核貸之鉅款匯入後，再由林家生先後2 次陪同臨櫃提領鉅款，任由林家生取走，而均未予聞問。至扣除該2 筆鉅款後之剩餘款項，參以徐樹松前揭帳戶明細（見原審卷第97至107 頁之前揭帳戶明細），均係透過金融卡在與被上訴人具有地緣關係之自動櫃員機小額提領現金，提領次數高達數百次，且帳戶內款項於97年間幾乎全數提領殆盡等情，此有上訴人自行彙整玉山銀行AT
M 所屬分行資料、被上訴人住處或診所與各該ATM 之Google地圖可佐（見原審卷第129 至157 頁），上開小額提領現金均由林家生所為，已如前述，可見徐樹松已將前揭帳戶之提款卡，交由林家生提領現金，林家生已將該剩餘款項分次提領完畢。據此，徐樹松開立前揭帳戶之目的，係為配合被上訴人向銀行辦理貸款，營造匯入系爭房地向銀行貸得款項充作徐樹松已取得買賣價金之外觀，供國稅局審查核准扣減贈與稅，然向銀行辦理抵押借款，需持不動產買賣契約書辦理，此為眾所周知之事，是徐樹松於被上訴人申貸前，自有與被上訴人簽訂系爭房地買賣契約書之必要，而徐樹松取得充作買賣價金之貸得款項後，並未取用前揭帳戶之任何款項，其帳戶內金額悉由林家生提領完畢，等同徐樹松未自被上訴人處取得移轉系爭土地所有權之任何對價，足認徐樹松確有贈與系爭房地予被上訴人之意，否則其何以願配合被上訴人辦理銀行貸款相關事宜，嗣又未取得任何買賣價金。
㈣上訴人主張：依徐樹松生前錄影，其自始至終並未提及要出
售或贈與系爭房地予被上訴人云云。證人徐偉宸（徐樹松之長子）亦證稱：徐樹松及徐謝金治曾對伊等說，系爭房地由徐美英及徐步芳一人一半，這樣感情才不會散。徐樹松生前從未說要將系爭房地贈與被上訴人；玉山銀行之存款憑條、取款憑條上之印章及筆跡，均非徐樹松之印章及筆跡；伊今日始耳聞系爭房地已過戶予徐美英等語（見本院卷一第278至282 頁）；證人即許偉宸之妻徐廖月華亦證稱：在徐步芳過世前後，伊公婆有向伊夫妻說系爭房地由徐步芳及徐美英一人一半，這樣感情才不會散，伊公公說了很多次，伊公公有說系爭房地被徐美英拿走了，但沒有跟伊說登記至被上訴人名下。伊等對徐樹松於97年間將系爭房地移轉予徐美英或被上訴人之事並不知情等語（見本院卷一第286 至290 頁）。查，徐樹松生前因徐美英向其一再索討系爭房地，因而同意將系爭房地移轉登記予徐美英，嗣由徐美英指定將系爭房地移轉登記予被上訴人，業敘如前，且依前開錄影譯文記載：「啊不過我和她有雙方那個來ㄐㄧㄠˋㄆㄧㄣˋ（台語：承諾）說樓下租銀樓店那間店租金我要收要歸給我收。因為我和妳老母，就是年齡大了，啊沒有收入，沒有賺了，沒有什麼了。我總是要生活，要吃。妳說就好。妳沒有ㄐㄧㄠˋㄆㄧㄣˋㄐㄧㄠˋㄍㄧㄚˇ（台語：遵守承諾）。給我那樣，那5 萬元租金，妳給我一段時間而已。啊妳就全部拿去，妳貪心，妳拿去不要給我，只有顧著妳自己的生活自己的，沒顧到我和妳老母的生活。妳不知道我沒，不能賺了內。那她就這樣阿內來自己沒給我。所以這人ㄏㄡ，說起來實在沒有良心的，違背信言啦。所以我，真的沒辦法她，我沒辦法拿」等語（見審重訴卷第93頁），可見徐樹松嗣因徐美英未依約將出租系爭房地1 樓店面之租金，按時交付予徐樹松夫妻供作生活費，心生怨懟，而對徐美英有諸多指責之詞，然此不足以推認徐樹松不知或未同意系爭房地已由徐美英指定移轉登記予被上訴人之事。而徐偉宸、徐廖月華上開證述，至多僅足以證明徐樹松有將系爭房地分歸徐美英及徐步芳各1/ 2之原意，至徐樹松其後始為同意將系爭房地移轉予徐美英，及委由代書辦理移轉登記及節稅過程等情，其等既不知情亦未參與，自難憑此為有利於上訴人之事實認定。
㈤上訴人主張：林家生曾於108 年1 月9 日匯款2 萬5,000 萬
元予徐步芳之女兒張瑞玲，林家生已承認徐樹松有贈與系爭房地予徐美英及徐步芳各1/2 之意思表示，系爭房地應由徐美英及徐步芳二女兒所共有，故林家生確知並無買賣或贈與契約關係存在云云，並提出其與徐步芳之家屬（張榮顯、張瑞玲）、林家生、徐美英等家族成員於108 年1 月8 日、11日對談之錄音譯文（見審重訴卷第29至92頁），及林家生與張瑞玲LINE對話記錄（見雄司調卷第79至83頁）等為證。然據上訴人所稱：「阿公（徐樹松）說的就是很虧欠她（徐步芳），以後阿公走他就是這個5 萬沒有收。但是他說叫我跟你（林家生）講，希望你可以移轉給張瑞玲，這是阿公的意思，我們大家都有聽到」等語（見審重訴卷第47頁），可見徐樹松對被上訴人取得系爭房地之所有權（包含其使用、收益權能），已知之甚詳，否則其大可表明根本未曾贈與被上訴人系爭房地，並依其向來之意向分配系爭房地之產權或利益予徐步芳之子女，以免系爭房地由徐美英或被上訴人獨得之遺憾，而非表達希望林家生將其百年後之5 萬元租金利益，改由張瑞玲收取之意。至林家生雖於108 年1 月9 日匯款
2 萬5,000 元予張瑞玲，僅可認其願將系爭房地出租收益之1/2 ，交由張瑞玲收受，尚不足以推認徐樹松並無同意將系爭房地贈與徐美英或被上訴人之事實。另依上開錄音譯文內容，林家生、徐美英在上訴人帶同親友登門討論徐步芳家屬之權益時，林家生固稱：「這持分對我來說只是名義上。只是說妳（張瑞玲）要讓哥哥跟那個阿姨（誤載為阿嬤）就是我媽媽可以在這邊住啦。然後我們就住到，住到賣的那一天好不好？住到賣的那一天。」、「如果說妳要處理的話，我可以持分登記改，都過給妳。反正妳們就是，所謂的妳們就是阿姨，就是步芳阿姨那一份的啊。妳們就拿回去這樣子。我們拿原來的1/2 這樣」、「然後我們這個房子，就是等到阮綜合真的要買的時候。阮綜合那時候要買的時候，哥哥會跟妳算」、「啊我們就兩萬五，那就一直拿一直拿，這樣子這樣很公平嘛對不對。…其實沒有所謂的貼補啦。因為說她1/2 我們1/2 。那個房租5 萬塊本來一個人2 萬5 很公平，沒有誰佔誰」等語（見審重訴卷第38、66、67、69、74、75頁），縱被上訴人於斯時有願依徐樹松之原意即讓徐美英、徐步芳共同取得系爭房地各1/2 權利之事，與上訴人等人進行討論，至多僅為欲化解家族紛爭或修補家族情感，事後所為和解或調解方案之磋商，此對前所認定徐樹松已於97年間將系爭房地贈與被上訴人之事實，要無影響，上訴人片面擷取林家生在商談過程中所為之陳述，主張系爭房地應由徐美英及徐步芳二女兒所共有，徐樹松與被上訴人間並無贈與契約關係存在云云，係屬無稽。
㈥上訴人主張：徐美英業經徐樹松剝奪其繼承權，伊作為徐樹
松指定之遺產管理人，有權調處系爭房地之糾紛云云，並提出徐樹松之公證遺囑為佐（見雄司調卷第75至78頁）。然徐樹松於97年間將系爭房地贈與被上訴人之母徐美英，並經徐美英指定而贈與被上訴人，屢敘如前，雖徐樹松於贈與後，因徐美英未按時給付租金而心生不滿，並因未分配財產予徐步芳之女兒而深感愧歉，然其於生前始終未依法撤銷贈與，仍無解於被上訴人受贈取得系爭房地所有權之客觀事實，是系爭房地於97年間移轉登記予被上訴人後，已非屬徐樹松之財產，而徐樹松係於107 年12月14日死亡（見不爭執事項㈡），自非屬徐樹松之遺產管理人即上訴人所能置喙之遺產標的，上訴人上開主張，即無足取。
㈦綜上，徐樹松與被上訴人間就系爭房地確已達成贈與之合意
。故被上訴人抗辯：徐樹松已於97年間將系爭房地贈與被上訴人等語，堪信為真。
六、上訴人請求確認徐樹松與被上訴人間就系爭房地所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，均不成立，並請求塗銷所有權移轉登記，有無理由？㈠按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87條第1 項前段、第2 項定有明文。
民法第87條第1 項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。此與同條第2 項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間。前者為無效之行為，後者所隱藏之他項法律行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（最高法院101 年度台上字第1722號裁判意旨參照）。又不動產登記原因僅為物權異動之表徵，當事人間均無意受登記原因之法律行為之拘束，該法律行為即屬無效，然若有隱藏在當事人間已成立之真正法律行為，被其隱藏之法律行為，並不因隱藏而無效，此際仍應適用關於隱藏法律行為之規定，該登記原因則不具其原有之法律上意義，惟因當事人有受隱藏法律行為拘束之合意，且該隱藏法律行為係屬有效成立，自不得以登記原因之法律行為為通謀虛偽意思表示係屬無效而請求塗銷不動產移轉登記。上訴人主張：被上訴人係以買賣為所有權移轉登記之原因，原審既已確認買賣關係不成立，即應塗銷物權登記云云。本件被上訴人與徐樹松於97年4 月28日辦理系爭房地所有權移轉登記時，固以其等於97年3 月12日之買賣債權行為為登記原因，然該買賣契約乃係被上訴人與徐樹松為簡省稅賦所作成，其等間實質上並未存有買賣之真意，已如前述，則被上訴人與徐樹松就系爭房地所為買賣之債權行為，固為通謀虛偽意思表示，惟徐樹松與被上訴人就系爭房地有贈與之合意，而隱藏贈與之法律行為，即應適用贈與法律行為之規定，徐樹松與被上訴人既有受該隱藏贈與行為拘束之合意，且就系爭房地所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為均有效成立，則被上訴人已因贈與取得系爭房地之所有權，上訴人自不得以其為虛偽之買賣而訴請塗銷系爭房地之所有權移轉登記。上訴人上開主張，誤解法條規範意旨，亦使民法第87條第2 項規定形同具文，自非可採。至上訴人所引臺灣桃園地方法院108 年度訴字第908 號民事判決之事實為當事人間就不動產並無買賣之真意，亦無隱藏之贈與無償行為；臺灣臺南地方法院108 年度簡上字第132 號民事判決之事實為當事人間就不動產並無買賣之真意，亦無隱藏借名登記關係，均未有隱藏之他項法律關係存在，顯與本件事實迥然不同，自無從比附援引，附此敘明。
㈡又徐樹松既已將系爭房地之所有權贈與被上訴人並辦理所有
權移轉登記完畢，而上訴人亦未證明徐樹松已依法撤銷該贈與之法律行為，則迄至徐樹松亡故前，徐樹松已非系爭房地之所有權人，系爭房地即非屬徐樹松之遺產範圍，上訴人以其為徐樹松之遺囑執行人，依民法第767 條第1 項請求被上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記，自屬無據。末者，上訴人主張：被上訴人於原審108 年7 月25日民事答辯理由狀（見原審司調卷第139 頁），初抗辯其與徐樹松間就系爭房地之買賣為真正，嗣經原審調查證據後，於109 年2 月20日民事答辯理由續㈠狀（見原審卷第169 頁）始更改其內部真實法律關係為贈與，故被上訴人違反民事訴訟之誠信原則及禁反言原則云云，惟此乃被上訴人依訴訟進行程度所顯現之事實，而更正其法律上之陳述，合於民事訴訟法第256 條規定，且被上訴人於更正後，原審仍進行多次言詞辯論程序，兩造就此爭點續為多次攻防，難認被上訴人之更正行為有破壞上訴人之正當信賴，或足使上訴人正當信賴其已不欲行使權利，而違反誠信原則及禁反言原則。故上訴人上開主張，亦無可採。
七、綜上所述，徐樹松已將系爭房地贈與被上訴人，並辦理所有權移轉登記完畢，徐樹松與被上訴人間就系爭房地隱藏有贈與之法律關係，其所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，均已有效成立。從而，上訴人請求確認被上訴人與徐樹松間就系爭房地所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，均不成立，及依民法第767條第1項規定，請求被上訴人塗銷系爭房地之所有權移轉登記，均無理由，應予駁回。原審駁回上訴人此部分之請求，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷無影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
九、據上論結：本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
民事第四庭
審判長法官 甯 馨法 官 徐文祥法 官 何悅芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
書 記 官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。