臺灣高等法院高雄分院民事判決
109年度重上字第123號上 訴 人 劉金城（即劉仁瑞之承受訴訟人）訴訟代理人 王正宏律師上 訴 人 許麗珍（即劉仁瑞之承受訴訟人）
劉建富（即劉仁瑞之承受訴訟人）
劉日秀（即劉仁瑞之承受訴訟人）被 上訴 人 吳純昇
林宛秋上二人共同訴訟代理人 申哲律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國109年8 月20日臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第742 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年1月12日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣橋頭地方法院一○八年度司執字第三七九五二號強制執行事件於民國一百零九年五月二十五日製作之分配表次序8 乙○○分配金額超過新台幣壹佰肆拾捌萬貳仟零伍拾伍元部分、次序6、7甲○○分配金額各超過新台幣貳佰玖拾陸萬肆仟壹佰零玖元、新台幣壹佰肆拾捌萬肆仟柒佰玖拾伍元部分，均予以剔除。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔百分之十八、被上訴人乙○○負擔百分之八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件上訴人劉仁瑞於民國110 年5 月20日死亡，其繼承人為己○○、庚○○、戊○○及丙○○，有戶籍謄本為憑（見本院卷一第459-469 頁），茲據己○○、庚○○依法聲明承受訴訟，被上訴人亦聲明由戊○○、丙○○承受訴訟（見本院卷一第457 頁、卷二第7 、11、21頁），核無不合，本院乃於110年10月12日裁定准由己○○、庚○○、戊○○及丙○○為劉仁瑞之承受訴訟人續行訴訟（見本院卷二第31頁），合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或因情事變更而以他項聲明代替最初之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更追加。在第二審為之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第
4 款、第2 項、第446條第1項分別定有明文。次按法院因第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服，同法第258條第1項定有明文。再按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款亦定有明文。經查：
㈠本件劉仁瑞於原審主張其於106年10月24日將所有坐落高雄市
○○區○○段000 地號（權利範圍1/ 4）、000-0 地號（權利範圍1/4 ）及高雄市○○區○○段000 地號（權利範圍308/10000）土地（下分稱000土地、000之0土地、000土地，合稱系爭土地），設定擔保債權新台幣（下同）100 萬元之普通抵押權（下稱第三順位抵押權，書狀誤載為第四順位抵押權，下同）予被上訴人乙○○；又前於105 年6 月24日、106 年7 月19日以系爭土地，設定各擔保債權200 萬元、100 萬元之普通抵押權【下分稱第一、二順位抵押權（書狀誤載為第一、三順位抵押權，下同），與第三順位抵押權合稱系爭抵押權】予被上訴人甲○○，惟其與被上訴人間並無消費借貸債權（下稱系爭抵押債權）存在，故原起訴請求確認系爭抵押權不存在，及塗銷系爭抵押權，嗣因乙○○聲請執行拍賣876土地，經執行法院108 年度司執字第37952 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，該土地並經拍定，系爭執行事件就拍定價金進行分配，致劉仁瑞將無從取得拍定物之價金及訴請塗銷抵押權，發生情事變更，劉仁瑞乃為訴之變更，改依強制執行法第41條規定，提起分配表異議之訴，請求將被上訴人於執行法院於109 年5 月25日製作之分配表（下稱系爭分配表）分配金額剔除。又因被上訴人對上訴人所為訴之變更，未為異議而為言詞辯論（見原審卷二第19、20頁），劉仁瑞所為訴之變更，亦與上開規定相符，原審准為訴之變更而予以實體審理判決，即無不合。被上訴人雖抗辯其等在系爭執行程序中，就劉仁瑞所為異議，並無表示反對意見，劉仁瑞無法提起分配表異議之訴云云。惟劉仁瑞於系爭分配表製作前，即於109年2月15日向執行法院告知已對被上訴人提起本件訴訟，顯見已表示異議，且經執行法院承辦股註記將於分配時，依強制執行法第41條處理等語（見外放之系爭執行卷影卷），足見劉仁瑞提起本件訴訴訟時，有對被上訴人之債權聲明異議，異議並未終結，且已依同一事由就有爭執之系爭抵押債權先行起訴塗銷系爭抵押權登記等訴訟後，依強制執行法第41條第1、2項，原得毋庸提起分配表異議之訴，由執行法院依已提起之訴訟判決結果實行分配；惟因被上訴人被訴塗銷系爭抵押權登記後，亦始終未同意上訴人之主張，且執行法院通知876土地由他人拍定後，被上訴人即向執行法院陳報其等所應分配之債權本金、利息及違約金債權（見外放之系爭執行卷），顯見被上訴人就劉仁瑞主張系爭抵押債權不存在等節，已向執法法院表示反對陳述之意，故被上訴人辯稱其就劉仁瑞之異議，未為反對陳述，劉仁瑞不得提起分配表異議之訴云云（見本院卷一第177-181頁），自無足採。其次，劉仁瑞所變更之分配表異議之訴，既於法相合，依民事訴訟法第258條規定，被上訴人不得聲明不服，則被上訴人於本院抗辯劉仁瑞提起之分配表異議之訴，不合於民事訴訟法第255條規定及強制執行法第41條規定云云，即屬無據。
㈡再者，上訴人提起上訴後，於本院追加如下上訴聲明㈡、㈢，
請求確認系爭抵押權所擔保之本金、利息及違約金債權不存在，另主張縱使系爭抵押債權存在，請求依民法第252條規定，將違約金債權酌減等情，經核上開追加之訴，與劉仁瑞原起訴系爭抵押債權不存在之基礎事實同一，又上訴人於本院主張違約金債權過高應予酌減部分，亦基於若被認定系爭抵押債權存在，以執行法院於系爭分配表分配予被上訴人之遲延利息，已按年息20%計算，依目前六大行庫之銀行利率，足以保障被上訴人之債權，認系爭分配表之違約金債權應予酌減並刪減至零等語（見本院卷第67頁），仍屬基於系爭抵押債權是否存在及範圍之同一基礎事實所為主張及補充，上訴人就此部分主張，亦無聲請本院另為聲請調查證據之聲請，且無防礙被上訴人防禦及訴訟終結，有助紛爭一次解決，堪認上訴人所提起之追加之訴及攻擊防禦方法，與前揭規定相合，應予准許。被上訴人抗辯上訴人聲請酌減違約金，無從援用本件證據資料，犠牲其等之審級利益，追加之訴不合法云云，尚無足採。
三、上訴人丙○○、庚○○、戊○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、劉仁瑞起訴主張：乙○○前以劉仁瑞於106 年10月24日向其借款，由劉仁瑞將系爭土地設定擔保債權100 萬元之第三順位抵押權予乙○○，乙○○以擔保債務屆期未受清償，聲請拍賣876土地，經原法院以108 年度司拍字第121 號裁定（下稱拍賣抵押物裁定）准許。然劉仁瑞未曾向乙○○借款，乙○○亦未交付借款，第三順位抵押權所擔保之抵押債權不存在，基於抵押權從屬性，得請求塗銷該抵押權登記。其次，甲○○持有劉仁瑞及蔡孟芳為共同發票人，票據號碼各為000000、000000，發票日各為105 年6 月24日、106 年7 月19日，票面金額各為300 萬元、100 萬元之本票2 紙（下合稱系爭本票），且分別於105 年6 月24日、106 年7 月19日以劉仁瑞所有之系爭土地，設定各擔保債權200 萬元、100 萬元之第一、二順位抵押權。甲○○並前持系爭本票向台灣高雄地方法院（下稱雄院）聲請108 年度司票字第2331號本票裁定（下稱系爭本票裁定）。惟劉仁瑞並未向甲○○借款，亦未收受甲○○交付之款項，則第一、二順位抵押權擔保之抵押債權不存在，基於抵押權之從屬性，得請求塗銷第一、二順位該抵押權。而因000土地經執行法院執行拍賣拍定，劉仁瑞遂改請求將系爭分配表上被上訴人分配之金額，均應予以剔除等情。爰依強制執行法第41條規定，聲明：㈠系爭分配表次序1 所列乙○○執行費分配金額10,940元，次序8 乙○○分配金額1,677,
197 元，均應予剔除；㈡系爭分配表次序4 甲○○之分配金額16,000元，次序5甲○○分配金額8,000 元，次序6 甲○○分配金額4,136,082 元、次序7 甲○○分配金額2,070,781 元，均應予剔除。
二、被上訴人答辯：㈠甲○○則以：劉仁瑞於105 年6 月24日偕同配偶丙○○及丙○○之
女即訴外人蔡孟芳向伊借款300 萬元，因於105 年12月26日先還款100 萬元，故尚欠200 萬元，嗣於106 年7 月19日再借款100 萬元，迄今仍積欠計300 萬元，並以系爭土地設定第一、二順位抵押權，作為上開借款之擔保，且簽發系爭本票及於抵押權設定契約書上簽名蓋手印，足見上開借款為劉仁瑞所借貸。又伊分別於105 年6 月24日及106 年7 月19日以所有○○銀行○○分行帳號000000000000號帳戶存摺（下稱○○○存摺）提款，於105 年6 月24日共提領300 萬元交付劉仁瑞，其中200 萬元係供其開立○○銀行本行支票，以償還劉仁瑞指定之向訴外人丁○○之借款；嗣劉仁瑞再向伊借貸100 萬元，亦經伊以現金交付劉仁瑞收受，上訴人之主張無據等語資為抗辯。
㈡乙○○則以：劉仁瑞於106 年10月24日偕同丙○○、蔡孟芳
向伊借款100 萬元，並以第三順位抵押權作為該借款之擔保，且親自書立借據，及於第三順位抵押權設定契約書上簽名蓋手印，伊乃於郵局帳戶內提領現金100萬元交付劉仁瑞，上訴人之主張無據等語資為抗辯。
三、原審判決劉仁瑞敗訴，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人與乙○○就系爭執行事件，被上訴人所提系爭拍賣抵押物裁定所示第三順位抵押權所擔保之本金、利息及違約金債權不存在。㈢確認上訴人與甲○○就系爭執行事件，被上訴人併案執行之第一、二順位抵押權所擔保之本金、利息及違約金債權不存在。㈣系爭執行事件製作之系爭分配表，其中次序1 所列乙○○執行費分配金額10,940元；次序8第三順位抵押權乙○○分配金額1,677,197 元；次序4 、次序
5 甲○○執行費分配金額16,000元、8000元；次序6 第一順位抵押權甲○○分配金額4,136,082 元；次序7 第二順位抵押權甲○○分配金額2,070,781 元，均應予剔除，不列入分配。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠劉仁瑞所有系爭土地，於105 年6 月27日設定擔保消費借貸
債權300 萬元第一順位抵押權予甲○○，利息約定按年息5%計算（收件字號：105年前岡登字第000800號 ），嗣劉仁瑞於同年12月間還款100萬元，劉仁瑞與甲○○於105年12月26日約定將上開抵押權設定案予以内容變更，將擔保消費借貸債權
300 萬元變更為200萬元，利息按年息2%計算，並於106年1月20日完成變更登記（見原審審訴卷第177頁他項權利證明書、第182頁抵押權契約書）。又劉仁瑞於106 年7 月19日設定擔保債權消費借貸債權100 萬元第二順位抵押權予甲○○，復於106年10月24日設定擔保消費借貸債權100 萬元之第三順位普通抵押權予乙○○，分別擔保劉仁瑞及蔡孟芳對甲○○、乙○○之借款債權。
㈡設定系爭抵押權契約書上所蓋劉仁瑞之印章，均為劉仁瑞申
請之印鑑章，劉仁瑞並有將所申請之印鑑證明交予代理辦理設定抵押權之人辦理。
㈢甲○○、乙○○因認劉仁瑞及蔡孟芳借款債權未獲清償，吳
純昇即將劉仁瑞與蔡孟芳共同簽發之系爭本票，持之向雄院聲請系爭本票裁定，經裁定准許，劉仁瑞不服，提起抗告，經雄院以108 年度抗字第85 號裁定駁回確定。乙○○則向原法院聲請拍賣系爭土地，經原法院以系爭拍賣抵押物裁定准許，劉仁瑞不服，提起抗告，經原法院以108 年度抗字第30號裁定駁回抗告確定。劉仁瑞就系爭本票及系爭抵押權所擔保之債務，迄今迄未清償完畢。
㈣簽立卷附之借據、收款證明及抵押權設定契約書時，劉仁瑞
均在場。系爭本票、原審審訴卷第183 頁之收款證明、原審審訴卷第203 頁之借據上之指印均為劉仁瑞本人所捺印。其上之簽名，為劉仁瑞親簽。上開借據、收款證明及抵押權設定契約書均為真正。
㈤原審審訴卷第211頁之照片為劉仁瑞本人。
㈥劉仁瑞之配偶為丙○○，蔡孟芳為丙○○之女兒。
㈦劉仁瑞曾於107 年5 月22日有為預告登記（有出具登記名義人同意書）。
㈧臺灣高雄少年及家事法院於108 年11月12日以108 年度輔宣
字第54號以劉仁瑞意思表示效果並未達喪失程度，即非無意識或精神錯亂情狀，裁定劉仁瑞輔助宣告，而非監護宣告。㈨劉仁瑞於110 年5 月20日死亡，繼承人為己○○、庚○○、戊○○及丙○○，本院裁定由己○○、庚○○、戊○○、丙○○承受訴訟。
五、兩造爭執事項為：㈠劉仁瑞與乙○○、甲○○間是否有消費借貸關係存在？㈡系爭分配表次序1、4、5、6、7、8所列被上訴人各分配之金額是否應予剔除？被上訴人請求分配之違約金是否過高？應否酌減？酌減數額為何？系爭分配表次序8 、
6、7 中之違約金金額應否剔除，不得列入分配？茲分述如下：
㈠劉仁瑞與乙○○、甲○○間是否有消費借貸關係存在？⒈按確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去者而言（最高法院27年上字第316 號裁判意旨參照）。查，本件上訴人主張被上訴人對劉仁瑞之系爭抵押借款債權本金、利息、違約金不存在，為被上訴人所否認，又劉仁瑞以系爭土地共同設定抵押權，以擔保被上訴人之系爭抵押債權，被上訴人並未就10
6、106之1土地一同聲請執行，且迄未塗銷抵押權，自有遭被上訴人聲請執行之可能，故上訴人主觀上認在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態得以確認判決予以排除，則上訴人對被上訴人請求確認系爭抵押債權本金、利息、違約金不存在，依前揭說明，自有確認判決之法律上利益。被上訴人抗辯上訴人提起追加之訴，並無確認利益云云，即無足採。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項亦有明文，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。本件上訴人否認系爭抵押債權存在及被上訴人有交付借款之事實，則被上訴人自應就兩造間成立消費借貸契約及交付借款之事實，負舉證責任。經查：
⑴甲○○對於與劉仁瑞間成立有消費借貸契約，並已交付借款之
事實，已提出聯邦銀存摺交易明細、系爭本票、收款證明附卷為證（見原審審訴卷第171、173、175、183頁），觀諸聯邦銀存摺明細上，於105年6月24日轉帳支出200萬元、現金支出100萬元，於106年7月19日現金支出100萬元紀錄，核與甲○○所辯二次借款期日提領之借款金額相符；參以劉仁瑞亦自承於上開二次借款期日分別簽發金額為300萬元、100萬元之系爭本票，又劉仁瑞書立之收款證明記載：「茲收到甲○○先生借予本人等新台幣參佰萬元正，其中貳佰萬元正為○○銀行○○銀行本行支票105/6/24日支票（本支，下稱○○○支票）壹張，用以償還原債權人丁○○用。另外現金壹佰萬元正『亦』收取現金完畢無誤，特此證明。」等語（見原審審訴卷第183頁、原審卷第160頁），載明確有收到第一次借款之300萬元(含○○○300萬元支票，「亦」包含100萬元現金），足見甲○○所辯係於105年6月24日借貸劉仁瑞300萬元，於106年7月19日再借劉仁瑞100萬元，已交付各該借款之事實應屬真實。
再依證人即設定系爭抵押權之代書黃靖婷證稱：伊平常有幫人做二胎，因丙○○要先就蔡孟芳所有高雄市○○區○○街00號房屋（下稱○○街房地）清償丁○○貸款，轉貸到花蓮信用合作社，伊表示無法以○○街房地借款，劉仁瑞說名下土地可以去設定借款以清償上開貸款，劉仁瑞第一次借款300萬元，伊、劉仁瑞夫妻跟丁○○約在前鎮地政事務所，伊從甲○○帳戶提領
300 萬元後，當天交給丁○○200 萬元支票，塗銷丁○○的抵押權，100萬元現金交給劉仁瑞夫妻，此係劉仁瑞的借款，蔡孟芳是連帶債務人，劉仁瑞並有拿出印鑑證明、印鑑章、身分證、權狀，文書是劉仁瑞當場簽名蓋章，約定利息每月6萬，都是劉仁瑞夫妻拿到伊事務所還款，劉仁瑞當年12月還款100 萬元，伊辦理抵押權改為200萬元，劉仁瑞106 年7月19日再借款100 萬元，也是其去申請印鑑證明，抵押權設定好，劉仁瑞自己來拿錢等語（見原審卷第192-195頁），核其證述情節，與證人丁○○於本院證述：蔡孟芳跟伊借款約200萬元，於105年6月24日清償等語，並提出以○○○支票清償為佐（見本院卷一第407、409、441頁），及○○街房地原為丁○○設定擔保債權200萬元之抵押權，於105年6月27日清償塗銷抵押權等情，有○○街房地異動索引及高雄市政府地政局三民、前鎮地政事務所分別函覆設定及塗銷登記資料可稽（見原審卷一第266-318頁），暨劉仁瑞於105年12月還款100萬元後，第一順位抵押權擔保債權變更為200萬元等情，有系爭土地異動索引、105年前岡登字第000800號登記卷、抵押權變更契約書等件在卷可稽（見原審審訴卷第105-111、129-137、181-182頁）等卷證內容互核相合，且劉仁瑞於原審對黃靖婷上開證述，亦無異議（見原審卷第200、209頁），足認黃靖婷之證述應與事實相符，堪以採信。又參酌劉仁瑞於本院準備程序時，自認有收受甲○○交付之借款（見本院卷一第199、201頁），綜前各項事證，堪認甲○○辯稱：第一次借貸金額300萬元已交付，其中200萬元係劉仁瑞借款指定清償丁○○債務之用，惟於105年6月24日借款後不久還款100萬元，再於106年年7 月19日借款100 萬元，迄今尚欠200萬、100萬元借款等語，信屬真實。則上訴人事後改稱：甲○○未交付200萬元借款，劉仁瑞僅收受100萬元現金，未收受200萬元支票云云（見本院卷二第73、75頁），核與前開事證未符，自不足採。
⑵乙○○抗辯：伊於106年10月24日借貸劉仁瑞100萬元，係提領1
00萬元交付劉仁瑞等情，並提出劉仁瑞書立之借據、乙○○存摺交易明細、交付借款時所拍攝之現場照片為佐（見原審審訴卷第203、209、211頁）。依上開借據記載：「茲向乙○○借款金額新台幣壹佰萬元整，該款項當日親收足訖無訛…」等詞，及黃靖婷於原審證稱：劉仁瑞於106 年10月要再借10
0 萬元，伊問乙○○是否要賺利息，乙○○就帶現金來，因為怕賴帳，當天還有拍照等語（見原審卷一第192-200 頁），核與乙○○所辯情節相符，且劉仁瑞於原審對黃靖婷此部分證述亦無異議，亦不爭執其為上開照片中之人物，足認乙○○所辯借貸劉仁瑞100萬元，並已交付借款之事實屬實。
⑶再由兩造不爭執簽立借據、收款證明及抵押權設定契約書時
，劉仁瑞均在場，經其親自捺印或簽署上開文書（見本院卷一第122、123頁、卷二第79頁），堪認劉仁瑞每次借款均同意以其名義與被上訴人成立消費借貸契約，且已收受借款。又由劉仁瑞借款時，均提供設定辦理系爭抵押權相關登記資料，且分別於105年6月24日、106年7月12日親自申請印鑑證明，有高雄○○○○○○○○109年6月3日函文暨所附之印鑑變更登記申請書在卷可參（見原審卷一第250-254頁），並於抵押權設定契約書上蓋用與印鑑證明相同之印文，以供辦理設定系爭抵押權，足認劉仁瑞與被上訴人確有達成借款及設定系爭抵押權之合意，以供擔保對被上訴人之借款債權。又劉仁瑞借款後，曾對甲○○還款及支付被上訴人借款利息，業據黃靖婷證述在卷，足見劉仁瑞對借款有所認知，並非無行為能力之人，且上訴人於本院亦表示不再爭執劉仁瑞與被上訴人間消費借貸時，有行為能力欠缺之情（見本院卷第73、83頁）。準此，劉仁瑞同意以借用人身分向被上訴人借款，被上訴人亦已交付借款，劉仁瑞取得借款後，亦由劉仁瑞或其同意之人（丙○○或蔡孟芳）使用借款，故系爭抵押權所擔保之被上訴人之借款債權確實存在，應堪認定，且上訴人迄未清償完畢，則被上訴人依法向執行法院陳報債權，請求自系爭分配表分配受償，即屬有據。上訴人主張與被上訴人間之消費借貸關係不存在，上訴追加聲明確認系爭抵押權所擔保之債權本金、利息、違約金均不存在云云，要屬無據。
⒊末者，上訴人雖請求查詢甲○○帳戶轉帳收入300萬元、100萬
元、100萬元之資金來源（見本院卷一第225頁），惟不論甲○○之借款資金來源為何，此與兩造間有無消費借貸關係存在，仍屬二事，自無調查之必要，併予敘明。
㈡系爭分配表次序1、4、5、6、7、8所列被上訴人分配之金額
是否應予剔除？被上訴人請求分配之違約金是否過高？應否酌減？酌減數額為何？系爭分配表次序6、7 、8 中之違約金金額應否剔除，不得列入分配？⒈按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占
有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，民法第860條、第861條第1項前段分別定有明文。次按強制執行之費用，以必要部分為限，由債務人負擔；債權人因強制執行而支出之費用及其他為債權人共同利益而支出之費用，得求償於債務人者，得就強制執行之財產先受清償，為強制執行法第28條第1 項、第29條第
2 項所明定。再按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項、第203條亦有明文，此係法定遲延利息，金錢債權縱無約定利息，於債務人清償遲延時，債權人仍得請求法定遲延利息（最高法院18年上字第433號裁判意旨參照）。
⒉查，被上訴人對劉仁瑞確有上開系爭抵押債權存在，並設定
系爭抵押權作為借款之擔保，如前所述，揆諸前揭規定，被上訴人聲請執行或併案執行支出之執行費用，依法即應由債務人劉仁瑞負擔，且得就強制執行之財產先受清償，故系爭分配表次序1、4、5 將被上訴人之執行費列入優先分配，於法有據。則上訴人請求剔除系爭分配表次序1 所示乙○○執行費分配金額10,940元、次序4、5所示甲○○執行費分配金額16,000元、8000元云云，即屬無據。其次，被上訴人已具狀向執行法院陳報受優先分配之債權包括借款本金、遲延利息、違約金及執行費等（見外放之系爭執行影卷），而因劉仁瑞已逾抵押權設定書所載清償日而迄未清償債務，且劉仁瑞與被上訴人約定之遲延利息為按每月每百元三元計算，已逾年息20%，系爭分配表乃於附註三記載：逾年息20%之遲延利息無請求權，分配表僅列遲延利息年息20%計算，於法自無不合。從而，系爭分配表次序6、7 、8列入劉仁瑞積欠甲○○與乙○○之本金債權200萬元、100萬元與100萬元，並以年息20%計算遲延利息各為778,082元、391,781元、389,041元列入分配，上訴人就系爭分配表所列被上訴人所得分配遲延利息之計算式亦無意見（見本院卷一第373、374頁），應認系爭分配表所列被上訴人上開本金、遲延利息之分配金額，於法有據。故上訴人請求剔除系爭分配表次序6、7、8 所示被上訴人之上開本金及遲延利息債權，即屬無據。
⒊又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條定有明文，次按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明文。
又按違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，不得以利息與違約金合計超過年息百分之二十，即謂其超過部分無請求權（最高法院84年度台上字第1632號民事裁判要旨參照）。再按違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第2529號民事裁判要旨參照）。本件上訴人主張系爭抵押權之抵押權設定契約書已約定利息及遲延利息，系爭分配表計算遲延利息已達年息20%，如於分配時，計算違約金又按抵押權契約書約定每月每百元3元計算即達年息36%，顯有過高及巧取利息情事，應予酌減並刪減至零，且提出六大行庫利率為佐（見本院卷一第143-173頁），惟為被上訴人所否認，並辯稱：上訴人忽視一般民眾索償能力、經濟規模、未獲清償之耐受力與銀行業之巨幅差異，不應遽認兩造約定之違約金過等語（見本院卷一第100、101頁）。經查：
⑴系爭抵押權設定契約書，既同時有利息、遲延利息及違約金
之約定，由文義視之，難認此部分之遲延利息即為違約金。復審酌劉仁瑞與被上訴人就借款除約定利息，就逾期清償所生之遲延約定遲延利息外，另行約定上訴人如有違約，應給付違約金，是依其等間約定除得請求遲延利息外，自得併請求違約金。其次，系爭抵押權設定契約書約定遲延利息及違約金均按本金每月每百元3元計算乙節，有卷附抵押權設定契約書及系爭土地謄本附卷可佐，足認被上訴人與劉仁瑞約定按本金計付相當於年息36%（3元÷100元×12＝36%）之違約金。惟該違約金之利率約定，較民法第205條規定限制最高利率年息20%為高，衡以被上訴人與劉仁瑞已另有年息20%遲延利息之約定，且有系爭抵押權為借款之擔保，及目前金融機關就違約金利率約定，顯少逾約定之利息利率等情，倘以上開利率計算鉅額違約金，對上訴人亦非公平，是認系爭抵押權所擔保之債權約定之違約金確有過高，應予酌減。惟斟酌被上訴人之借款屬民間借貸，又因民間借款手續便利、借款取得時間較銀行放貸快速，衡諸一般常情，貸與人（債務人）本需承擔較高之成本風險，且放貸人（債權人）通常亦預期可取得較高之收益而同意貸放，又由上訴人於本院提供兩造和解方案時，曾表示遲延利息以系爭分配表計算之金額，違約金參酌六大行庫利率，以本金計付年息5%計算（見本院卷一第141頁），是參酌劉仁瑞與被上訴人違約金債權約定之利率，及被上訴人已有週年利率20%遲延利息之約定足以獲償，故以酌減至上訴人提出以本金計付年息5%計算為適當。並因兩造就系爭分配表上所載計算違約金起迄日並無意見，是甲○○之違約金，按借款債權本金200萬元、100萬元之年息5%計算，違約金應各為186,027元、93,014元（元以下四捨五入，下同），乙○○之違約金按借款債權本金100萬元之年息5%計算，違約金應為93,014元，逾此以外之違約金債權，應屬過高，上訴人主張予以剔除，自屬有據。準此，甲○○於系爭分配表次序6、7所得分配金額應為2,964,109元、1,484,795元（計算式：①本金200萬元+遲延利息778,082元+違約金186,027元；②本金100萬元+遲延利息391,781元+違約金93,014元）；乙○○於系爭分配表次序8所得分配金額應為1,482,055元（計算式：本金100萬元+遲延利息389,041元+違約金93,014元），上訴人主張系爭分配表次序6、7、8分配金額分別超過2,964,109元、1,484,795元、1,482,055元部分，應予剔除，被上訴人不得分配，即屬有據，逾此以外之請求，則屬無據。
⑵至上訴人雖有主張上開違約金應酌減至0元云云。然被上訴人
依與劉仁瑞之約定，得向劉仁瑞請求給付違約金，苟酌減至0元，將使兩造就違約金之特約形同虛設，有違締約時之真意。況劉仁瑞與甲○○、乙○○各次借款約定債務清償期為105年7月15日、106年10月18日、107年1月23日，並設定系爭抵押權為擔保，有系爭土地謄本可憑（見原審卷第67-69、89-
91、101-103頁），惟上訴人竟先否認債權存在，且迄未給付，縱違約金不菲，亦應認可歸責於上訴人，且本件為民間借貸性質，已如前述，倘債務人得選擇向銀行以較低利率借貸，何以仍願轉向民間借貸？其原因既係因契約自由原則、自由經濟市場機制下，債務人選擇利率高，但放款迅速便利之借貸途徑，自不得僅因利率高低，便忽略民間借貸與銀行放款間之隱性成本與風險差異，亦不宜以銀行借貸之利息基準為酌減之依據，而系爭抵押借款債權既經雙方同意以遲延利息及違約金計算損害賠償總額之基準，自係視為雙方已同意在遲延給付時，以該約定為損害賠償之預定，免除實際損害內容之舉證或說明，該約定雖已超過法定利率之最高限制，但既經雙方同意，自宜列入酌減時之考量因素。故上訴人請求分配之違約金應酌減至0元，即難遽採，並為其有利之認定。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表次序6、7、8分配金額分別超過2,964,109元、1,484,795元、1,482,055元部分，應予剔除，被上訴人不得分配，自屬有據，逾此以外之請求及追加之訴之請求，則屬無據。原審就上開被上訴人應剔除部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2 項所示。又原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核均無不合，上訴人上訴論旨，指摘原判決就此部分為不當，求予廢棄，及提起追加之訴，確認系爭抵押債權不存在為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450 條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
被上訴人乙○○不得上訴。
上訴人、被上訴人甲○○如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
書記官 李宜錚附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。