臺灣高等法院高雄分院民事判決
109年度重上字第125號上 訴 人 謝阿松訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師侯昱安律師被 上訴 人 謝其安訴訟代理人 陳冠甫律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國109 年
8 月24日臺灣高雄地方法院108 年度重訴字第125 號第一審判決提起上訴，本院於110 年11月9 日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊出資購買高雄市○○區○○段0000地號土地（權利範圍全部，下稱3561地號土地），並登記取得所有權。嗣伊在3561地號土地上興建建物，於民國76年11月16日辦理高雄市○○區○○段00000 ○號即門牌號碼高雄市○○區○○○路000 號建物（下稱990 號房屋，與3561地號土地合稱系爭房地）第一次所有權登記。而伊之配偶謝邱阿乙因對伊在外負債務並有風花雪月之疑慮，要求伊將系爭房地借名登記在堂妹婿即訴外人黃嘉南名下，後由於信任關係生變，遂於78年4 月24日轉將系爭房地借名登記在被上訴人名下。詎伊因年邁欲重新分配全部財產，向被上訴人要求將系爭房地登記回伊名下，竟遭拒絕，故以起訴狀繕本送達被上訴人，作為終止兩造間就系爭房地借名登記契約之意思表示，請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊等情。爰類推適用民法第549 條第1 項及第179 條規定，聲明：㈠被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭房地與高雄市○○區○○段000000地號（分割自3561地號土地）及其上20112 建號建物即門牌號碼為高雄市○○區○○○路000 號房屋（下稱992 號房屋，與3561-1地號土地合稱992 號房地），均為上訴人於78年4 月24日分別贈與伊及胞弟即訴外人謝其發。其次，系爭房地之所有權狀及78年至100 年間房屋稅、地價稅單均係伊持有，與借名登記係由借名人保留權狀及繳納稅費之常情不符。再者，父將財產贈予子女所在多有，較之上訴人主張因風花雪月且負債乃借名登記之事實合於常情，故兩造間就系爭房地並無借名登記契約存在。至於上訴人提出之委建合約書，僅能證明系爭房地係上訴人與他人合建，無法證明兩造間有借名登記之合意，上訴人之主張均無理由等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人出資購買3561地號土地，並登記取得所有權，嗣在其
上興建建物，於76年11月16日辦理990 號房屋第一次所有權登記，為系爭房地之所有權人。嗣上訴人就系爭房地於77年12月28日以買賣為原因，於78年3 月15日移轉借名登記至黃嘉南名下。上訴人再於78年3 月23日以買賣為原因，於78年
4 月24日移轉登記至被上訴人名下。㈡992 號房地之原所有權人為上訴人，上訴人於77年12月28日
以買賣為原因，於78年3 月15日移轉借名登記至黃嘉南名下。上訴人再於78年3 月23日以買賣為登記發生原因，於78年4月21日移轉登記予謝其發所有，謝其發為被上訴人之弟，現仍登記於謝其發名下。
㈢高雄市○○區○○段000 ○00000 地號土地（下稱鳥松土地）之真
正所有權人為上訴人，上訴人原將鳥松土地借名登記在謝其發、謝其銓名下，由上訴人與包括被上訴人在內之四子於83年8 月簽立鳥松土地出售價金分配協議書；上訴人於93年間將登記在謝其銓名下之權利範圍1/2 部分借名登記在被上訴人名下，並由兩造、謝其發於93年5 月2 日簽立鳥松土地出售處理之委託書（下稱93年委託書），上訴人指示鳥松土地出售後價金應由被上訴人等4 兄弟均分。
㈣系爭房屋現由上訴人及其子媳、孫子女共同居住使用中。
㈤系爭房地所有權權狀，現在由被上訴人所持有。
㈥系爭房地於102 年至108 年間之地價稅及101 年至108 年之房屋稅單（下合稱系爭稅單）係由上訴人持有中。
五、兩造爭執事項為：㈠兩造就系爭房地是否成立借名登記契約？㈡上訴人主張終止借名登記契約，請求類推適用民法第549
條第1 項及第179 條規定，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，是否有據？茲分述如下：
㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，須當事人互相表示意思一致，始能成立。又主張有借名關係存在之上訴人，倘經被上訴人否認前開積極事實，上訴人即須舉證證明該利己事實，直到使法院就該事實存在達確信之程度，始可謂已盡民事訴訟法第277條前段規定之舉證責任。上訴人所為證明方法，固不以直接證明為必要，惟其舉證如經被上訴人提出反證證明有與前開事實不能併存之他項事項存在，而予推翻；或證明在經驗法則、論理法則上，有足以動搖法院原已形成確信心證之其他間接事實存在，使兩造間有無借名關係存在回復至真偽不明之狀態，則被上訴人提出之反證縱有疵累，上訴人仍應再為舉證，否則即難謂上訴人所主張之待證事實為真正（最高法院103 年度台上字第1637號判決要旨參照）。
㈡上訴人主張系爭房地原登記在伊名下，因伊配偶謝邱阿乙（
已歿）對伊身負債務且有風花雪月之疑慮，始先後借名登記在黃嘉南、被上訴人名下云云。惟被上訴人否認，並以前詞置辯，則揆諸首揭說明，上訴人自應就有利於己之積極事實，負舉證證明責任。經查：
⒈上訴人主張前委由他人於系爭土地上興建990 號房屋，興建
完成後，系爭房地即由上訴人、謝邱阿乙及子、媳即訴外人謝其銓（已歿）、王沛璇等家人共同居住使用，被上訴人未曾入住系爭房地，上訴人並持有系爭稅單，足見系爭房地迄今均為上訴人居住及有管理使用權限，為系爭房地之實際所有權人，僅係借名登記在被上訴人名下云云，固提出委建合約書、系爭土地建物登記謄本、系爭稅單繳款書、居住系爭房地照片為佐（見本院卷第87-93 、95-97 頁、原審卷一第129-155 、307-309、59-77 頁) ，並引用謝其發於原審之證述為據。惟被上訴人否認未曾入住系爭房地，且辯稱：上訴人係將系爭房地贈與伊，伊則將系爭房地借予父親及其他兄弟居住，伊為間接占有人，兩造間並非借名登記關係等詞。本院審酌上訴人提出前開委建合約書，僅能證明上訴人曾委託營造公司興建990 號房屋及992 號房屋，並取得房屋所有權，並無法證明兩造間即存有借名登記之合意。其次，上訴人於78年3 月23日以買賣為原因，於78年4 月24日辦理所有權移轉登記至被上訴人名下後，因兩造間具有父子之血緣關係，則被上訴人抗辯其係提供系爭房地予上訴人及其他兄弟居住使用，並無違社會一般常情，且不論被上訴人先前曾否居住系爭房地，抑或現今並未居住於系爭房地，均無法以此情推論兩造間曾達成借名登記之合意。再者，上訴人雖持有系爭稅單，惟系爭房地現既供上訴人與其他家人使用，則系爭稅單縱由上訴人繳納，其原因多端，亦可能係作為使用系爭房地之代價，尚難因此即認兩造間就系爭房地存有借名登記之合意。
⒉上訴人雖主張被上訴人現所持有78年至100 年間繳納地價稅
及房屋稅之稅單，原均由上訴人繳納及持有，不知為何不見，然依上訴人於94至100 年間前至高雄市高雄地區農會（下稱農會）提款與繳稅單上繳納時間相符，足證系爭房地稅款均由上訴人繳納，該等稅單及系爭房地權狀係被上訴人竊取云云，並請求本院向農會調取11筆上訴人提款傳票資料。惟經農會函覆本院稱：本會未留存每筆繳款資料，無法提供該筆提款款項係繳納何筆稅款資料。無法辨別提款是否為領取全部現金或僅支出提款金額部分額度之現金鈔票等語，有農會109 年11月27日高區農信字第1090002450號函及檢附傳票電子檔可稽（見本院卷第185-207 頁），已難認上訴人前述屬實；況縱認上訴人確自農會提領上開11筆款項，及該11筆提領款項日期與部分系爭稅單之繳款日期相同，然提領金額與各稅單金額不符，又上訴人即使有將部分提領金額供作繳付稅單之用，惟繳納稅款原因多端，亦難因此即認定兩造間就系爭房地存有借名登記之合意，自無從為上訴人有利認定。
⒊其次，參以兩造間除系爭房地存有借名登記之爭執外，曾就
高雄市○○區○○街000 號房地（下稱堯山街房地）及鳥松土地借名登記於被上訴人等事發生爭執，上訴人前於原法院訴請被上訴人返還上開不動產，經原法院以105 年度重訴字第33
2 號（下稱另案）判決以堯山街房地係被上訴人向訴外人林劉月娘價購而來，鳥松土地則分別登記在被上訴人及謝其發名下，上訴人曾以真正所有權人之地位，與被上訴人及謝其發簽立93年委託書，載明鳥松土地出售金額後應如何分配，足認鳥松土地係上訴人借名登記於被上訴人名下，判決上訴人勝訴（見另案卷第285 頁背面至286 頁），被上訴人不服，提起第二、三審上訴，均遭駁回確定。故被上訴人辯稱上訴人若有就名下所有之不動產與被上訴人間達成借名登記合意，即如鳥松土地預先就借名登記之不動產日後規劃處分而書立委託書，並提出93年委託書附卷為佐（見原審卷二第91-92 頁）；參以謝其發證稱：上訴人曾從事多年土地仲介工作等情（原審卷一第261 頁），為兩造所不爭執，則依上訴人從事多年土地仲介事務經驗，顯然知悉借名登記之不動產多有爭議，衡情，被上訴人抗辯上訴人當會以如鳥松土地之處理方式，與出名人即被上訴人簽立委託書，以確保上訴人對借名登記不動產之處分權，即非無據；又上訴人並無法提出類如上開委託書或其他存有借名登記合意之證據，且系爭房地之所有權狀，現亦由被上訴人持有中，與一般借名人會親自保管借名登記之不動產權狀相異。至上訴人雖主張權狀係遭被上訴人私自取走云云，並以謝其發及王沛璇之證詞為據，惟其等證述均難認為上訴人有利之認定（詳下述⒋）。此外，上訴人亦未舉證以實其說，尚難遽認屬實。則被上訴人既持有系爭房地所有權狀，且曾持系爭房地設定抵押權，有系爭房地謄本可稽，又自78年起至本件108 年起訴前，長達30年期間，上訴人均未向被上訴人訴請返還系爭房地或權狀，則被上訴人抗辯兩造間就系爭房地並未存有借名登記之合意及借名登記法律關係存在等語，堪可採信。
⒋至謝其發雖於原審證稱：上訴人即伊父在系爭房地樓下談論
要將系爭房地借名登記給被上訴人時，有伊父母、伊及被上訴人在場，上訴人說990號房屋登記被上訴人、992 號房屋登記在伊名下，上訴人如要其將992 號房地移轉登記至上訴人名下，伊願意配合。系爭房地權狀、稅單在98、99年時，遭被上訴人偷拿走，上訴人怕再被偷，要伊保管992 號房地權狀等語（見原審卷一第258-264 頁）；及王沛璇於本院雖證稱：約在78年初，上訴人叫被上訴人來系爭房地一樓中間客廳，有上訴人夫妻、被上訴人、謝其發、謝其銓一起討論辦理借名登記的事，當時伊負責泡茶，來來去去聽到他們所述，要將系爭房地借名登記在被上訴人名下，992 號房地借名登記在謝其發名下；系爭房地2 樓曾放過系爭房地權狀等權狀，聽上訴人及謝邱阿乙稱遭被上訴人偷走系爭房地權狀，現在沒有放權狀了等語（見本院卷第221-222 、219-220頁）。又觀諸上訴人起訴時陳稱年已84歲，要趁有生之年，取回系爭房地，以便將名下全部資產重新規劃分配等語（見原審卷一第13頁），則其取回資產之對象，理應包括登記在謝其發名下之992 號房地在內，否則無從遂行將名下全部資產重新規劃分配之目的，惟其迄未向謝其發訴請返還992 房地，謝其發亦迄未配合移轉登記為上訴人所有，則謝其發所稱992 號房地與系爭房地同為上訴人借名登記之資產，並欲重為分配，其願意配合云云，已非無疑。其次，縱謝其發有意願配合上訴人辦理992 號房地移轉過戶，亦無法以此證明兩造間即有達成借名登記之合意。再者，謝其發證述上訴人於78年間談論系爭房地移轉登記之時，並未證稱王沛璇亦在場，而王沛璇卻證稱其當時亦有在場聽聞等節，二者顯有出入，則王沛璇此部分證述，亦難為上訴人有利之認定。末者，被上訴人提出原法院107 雄院民公嫻字00357 號公證書（見本院卷第175-179 頁），係公證上訴人與謝其發簽立債權讓與契約書，及上訴人書立之聲明書，依其上約定上訴人將對被上訴人借名登記請求權全數讓與謝其發，受讓人得隨時通知被上訴人行使權利，受讓人行使上開請求權後，上訴人將系爭房地分配謝其發等詞，足見謝其發與上訴人之立場本屬一致，且就系爭房地有切身利害關係，系爭房地日後尚可能分配予謝其發，則其於原審證述其與被上訴人跟上訴人間，均屬借名登記關係乙節，難認公正可採。況參酌被上訴人提出訴外人即上訴人出養他人之子謝承諺與謝其發之截圖對話訊息內容（見本院卷第483-487 頁），討論如取回系爭房地，謝其發及王沛璇與謝承諺間，尚有私相授受金額之利益關係，則謝其發及王沛璇就取回系爭房地既有利害關係，其等證述亦非全屬一致，復觀諸其等證述系爭房地權狀被竊乙事，亦非親見，僅係聽聞上訴人與配偶所為傳述，被上訴人亦予以否認，上訴人復未進一步舉證以實其說，自難信認謝其發、王沛璇之證述確與事實相符，而為上訴人有利之認定。
㈢綜上，上訴人無法舉證證明兩造就系爭房地已達成借名登記
合意而成立借名登記契約關係，則其主張終止借名登記契約，並請求類推適用民法第549 條第1 項及第179 條規定，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人主張系爭房地借名登記在被上訴人名下，類推民法第549 條規定終止兩造間借名登記關係，依民法第
179 條規定請求被上訴人將系爭房地移轉登記至其名下，為無理由，應予駁回。原審判決上訴人敗訴，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。此外，兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 王 琁法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 7 日
書記官 李宜錚附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。