臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度重上字第20號上 訴 人 李永美（即李鳳臺之承受訴訟人）訴訟代理人 陳瑩紋律師
蘇文斌律師上一人之複代理人 郭子誠律師被上訴人 信潮工業股份有限公司法定代理人 黃世長訴訟代理人 史乃文律師追加被告 杜建忠訴訟代理人 藍庭光律師追加被告 屏東縣政府法定代理人 潘孟安訴訟代理人 顏克平上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國108年12月10日臺灣屏東地方法院108年度重訴字第20號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
確認上訴人就追加被告杜建忠所有坐落屏東縣○○市○○段000地號土地，及追加被告屏東縣政府管理坐落屏東縣○○市○○段00000地號土地如附圖2所示381⑴面積七十平方公尺、304-9⑴面積二十六平方公尺範圍（面積九十六平方公尺）有通行權存在。
追加被告杜建忠應將前項通行範圍內之鐵厝（面積二十八點七四平方公尺）拆除，容忍上訴人於前項通行範圍內開設道路、鋪設柏油以為通行，且不得有妨害上訴人通行之行為。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴部分）訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168 條、175 條第1 項分別定有明文。又倘繼承人已辦妥分割遺產登記，則僅由繼承該不動產之人得聲明承受訴訟（最高法院95年度台上字第257號裁判意旨參照）。本件上訴人李鳳台於本院審理中之民國109年12月8日死亡，其所有屏東縣○○市○○段00000地號土地（下稱系爭土地）由其女李永美分割繼承，並聲明承受訴訟，有死亡證明書、繼承系統表、戶籍謄本、土地登記謄本、民事聲請狀等件在卷可憑（見本院卷一第379-393頁、本院卷二第138-140頁） ，揆諸前揭規定，上開承受訴訟之聲明，核無不合，應予准許
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、5款定有明文。又按，倘因多數被告間就不同訴訟標的在實體法上有應為一致判斷之共通事項，為確保裁判解決紛爭之實際效用，共同訴訟各人之訴訟標的當不宜割裂處理，於此情形，自可與在法律上有合一確定之必要同視，以求裁判結果之一致性及達到統一解決紛爭之目的。再者，民法第787條規定之袋地通行權，規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。自實質觀之，包含頗強之形成要素，法院應依職權認定。法院就各被告以其供通行之共通事項情形下，法律雖未規定通行權存在之共同訴訟，對於各被告中一人之裁判效力及於他人，惟依上說明，自得類推適用民事訴訟法第56條規定，認在通行之必要範圍內，得追加周圍地之所有人為被告，以達訴訟目的（最高法院109年度台抗字第1556號裁定意旨參照）。本件上訴人原依民法第789條第1項規定，起訴請求確認對位於系爭土地東側之屏東縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭OOO土地）有通行權存在（即附圖1通行方案，下稱方案1）。嗣上訴人於109年5月29日取得坐落系爭土地西側同段OOO-O地號土地（下稱系爭OOO-O土地）所有權，而得合併利用該地後，追加依民法第787條請求確認對位於系爭OOO-O土地西側之同段OOO-O、OOO地號土地（下各稱系爭OOO-O、OOO土地）有通行權存在，暨追加系爭OOO土地所有權人杜建忠、系爭OOO-O土地管理人屏東縣政府為被告（即附圖2通行方案，下稱方案2），有土地查詢資料及民事聲請狀在卷可憑（見本院卷二第138-139頁、190-192頁、198-202頁），經核原訴與追加之訴主要爭點均在系爭土地是否為袋地，及以何方案通行為損害最少之處所及方法，堪認基礎事實同一，且法院就被上訴人、追加被告以其等土地供通行之共通事項情形下，為確保裁判解決紛爭之實際效用，亦得類推適用民事訴訟法第56條規定，認屬訴訟標的對於數人必須合一確定之情形，據上，上訴人上開訴之追加，合於民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、5款之規定，應予准許。追加被告抗辯被上訴人追加不合法云云（見本院卷二第206-214頁、本院卷三第103、177、288頁），要非可採。
貳、實體事項：
一、上訴人主張：系爭土地、系爭OOO土地、系爭OOO-O土地原屬同一筆即分割前同段OOO地號土地（下稱前OOO土地），為李鳳台及訴外人○○○、○○○、○○○等4人共有，土地東側即鄰屏東市○○路OO巷（下略稱○○路OO巷）。嗣其等於85年6月間協議分割土地，由東往西分割為系爭土地、系爭OOO土地、系爭OOO-O土地，並分別由○○○、○○○、○○○取得。分割後系爭土地因與公路無適宜之聯絡，係屬袋地，須經相鄰之系爭OOO土地始能對外通行。且因系爭土地為乙種工業區用地，上訴人有意興建工廠，依建築技術規則設計施工編（下稱建築設計施工編）第118條第2項規定，應臨接寬8公尺以上之道路，故有通行系爭OOO地號土地方案1所示8公尺寬之土地，並於通行範圍內埋設民生管線及排水（下略稱埋設管線及排水）之必要。惟被上訴人於96年間自○○○受讓取得系爭OOO土地後，已興建OOO建號廠房（門牌號碼：屏東縣○○市○○路00巷00號，下稱系爭廠房）。爰依民法第787、789條第1項規定，請求確認得依方案1往東通行至○○路OO巷，並聲明：㈠確認上訴人就被上訴人所有系爭OOO土地，如方案1所示範圍有通行權存在。㈡被上訴人應將坐落前項通行範圍內之系爭廠房拆除，並容忍上訴人於前項通行範圍內開設道路、鋪設柏油、埋設管線及排水等行為，並不得禁止或妨礙上訴人通行及設置前開設施之行為。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加，請求依方案2經由其已取得系爭OOO-O土地及系爭OOO-O、OOO土地，往西通行至○○路。惟系爭OOO-O土地所有權人杜建忠在上訴人得通行之範圍內搭建鐵厝（下稱系爭鐵厝），爰依民法第787條第1項規定，於本院聲明：㈠確認原告就追加被告所有系爭OOO-O、OOO土地，如附圖方案2所示範圍有通行權存在。㈡追加被告杜建忠應將坐落前項通行範圍內之系爭鐵厝（面積28.74平方公尺）拆除，並容忍上訴人於前項通行範圍內開設道路、鋪設柏油、埋設管線及排水等行為，並不得禁止或妨礙上訴人通行及設置前開設施之行為。
二、被上訴人則以：系爭土地在協議分割前、後均可經由北側同段OOO-O地號土地（下稱系爭OOO-O土地），及南側同段OOO地號土地（下稱系爭OOO土地）通行至○○路OO巷，並非袋地。且倘前揭土地所有人有非法妨阻土地與公路聯絡之情事，上訴人應請求除去，尚不得捨此逕請求通行系爭OOO土地。
再者，前OOO土地分割時係作農地使用，現系爭OOO土地業經被上訴人興建系爭廠房而生情事變更之情形，上訴人自分割取得系爭土地後，長達數十年均未要求通行系爭OOO土地，應認其縱對被上訴人有民法第789條規定之無償通行權存在，其權利亦已消滅，應適用民法第787條規定，擇周圍地損害最少之處所及方法通行。觀之方案2往西通行系爭OOO-O、OOO土地須拆除系爭鐵厝之面積，較方案1往東通行系爭OOO土地須拆除系爭廠房面積為小，且拆除亦不影響系爭鐵厝之結構與安全，造成損害較小，故應以方案2之通行方式較為可採。另系爭OOO-O土地已有架設電線桿及挖設水溝，亦無再通過系爭OOO土地埋設管線及排水之必要等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、追加被告則以：㈠杜建忠略以：系爭土地成為袋地，係因前OOO土地共有人之分
割行為所致，不得以鄰為壑，故應依民法第789條規定採方案1解決通行問題。縱認本件應適用民法第787條規定定通行方案，被上訴人系爭廠房南、北均有違法增建，原無保留必要，且系爭廠房蓋滿至系爭OOO土地之南側地界，未留供上訴人通行之土地，不得認拆除系爭廠房之損害較大。另系爭廠房南側之系爭OOO土地亦為被上訴人所有，現為空地，非不能改建拆遷部分系爭廠房以供上訴人通行，故應認方案1為周圍地損害最少之通行方式。縱認有往西通行之必要，方案2亦應南向調整，將同段OOO地號土地（下稱系爭OOO土地）一併納入通行範圍（即附圖3通行方案，下稱方案3），以減少系爭OOO土地通行之面積，即無拆除系爭鐵厝之必要等語置辯。
㈡屏東縣政府則以：系爭OOO-O土地為水利用地，有公共使用之
需求，不同意供上訴人通行使用等語置辯。
四、兩造不爭執事項（本院卷三第66-67頁）：㈠前OOO土地經60年9月18日發佈之擴大屏東都市計畫編列屬乙種工業區。
㈡前OOO土地鄰現有巷道○○路OO巷，為○○○、○○○、○○○、○○○等4
人共有。其等於85年6月間協議分割土地，由東往西分割為系爭OOO土地、系爭土地、系爭OOO之O土地，並分別由○○○、○○○、○○○取得。李鳳台於109年12月8日死亡，由李永美分割繼承系爭土地，李永美另於同年5月29日以買賣為原因取得系爭OOO-O土地所有權。
㈢○○○於96年8月間將系爭土地出售被上訴人，被上訴人在該地興建系爭廠房，並營業迄今。
㈣位於系爭土地南側之系爭OOO土地，經被上訴人於109年2月26
日以買賣為原因取得所有權。位於系爭土地北側之系爭OOO-O土地則為訴外人德安開發股份有限公司（下稱德安公司）所有。
㈤位於系爭土地西側之系爭OOO-O土地為國有，管理者為屏東縣
政府；位於系爭OOO-O土地西側之系爭OOO土地為杜建忠所有。上開兩筆土地之使用分區均屬乙種工業區。
五、兩造協商之爭點為：㈠系爭土地是否為袋地？㈡系爭土地通常使用之通行方式為何？㈢上訴人主張通行系爭OOO土地（即方案1），或通行系爭OOO-O、OOO土地（即方案2），何者為損害最少之處所及方法？㈣上訴人請求於通行範圍內開設道路、鋪設柏油、埋設管線及排水行為，是否有據？茲分述如下：
㈠系爭土地是否為袋地？
1.按所謂袋地，係指土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者而言（民法第787條第1項、第789條第1項參照）。上訴人主張系爭土地為袋地，為被上訴人所否認，並辯稱：系爭土地得經由北側系爭OOO-O土地、南側系爭OOO土地往東聯絡○○路OO巷，且系爭土地及系爭OOO-O土地上亦有經夯實之路面可往西聯絡○○路，並非袋地云云（見本院卷三第13
7、139頁）。經查：⑴系爭土地四周鄰地依序為北側系爭OOO-O土地、東側系爭OO
O土地、南側系爭OOO土地、西側系爭OOO-O土地，有地籍圖在卷可憑（見原審卷第6-7頁），須經由鄰地始得與東側○○路OO巷及西側○○路聯絡，堪可認定。被上訴人雖辯稱：系爭土地得經由系爭OOO-O土地、系爭OOO土地往東聯絡○○路OO巷，故非袋地云云，惟系爭OOO、OOO-O土地分別為被上訴人、德安公司所有，此為兩造所不爭執，有土地登記謄本在卷可參（見原審卷第6-7頁、第182頁、本院卷一第339頁），且前揭2筆土地均未設置標示街道巷名之路牌，此經本院現場履勘明確（見本院卷二第322頁勘驗筆錄），可見並非依法編定之現有巷道或具公用地役關係之既成道路。又系爭OOO土地經被上訴人109年2月26日取得所有權後，已本於所有權人之資格，不同意上訴人通行（見本院卷一第278、282頁）；至系爭OOO-O土地則設懸掛「私人土地非經同意不得擅入違者送辦」告示之圍籬，有現場照片附卷可考（見本院卷二第346頁），可知土地所有權人反對上訴人經由前開土地通行，是被上訴人抗辯上訴人得經由系爭OOO-O、OOO土地往東聯絡○○路OO巷云云，要非可採。
⑵至上訴人雖於109年5月29日買賣取得位於系爭土地西側之
系爭OOOOO土地，有土地查詢資料可參（見本院卷二第198頁），惟縱以上訴人已取得之系爭土地、系爭OOOOO土地一併利用，欲往西聯絡○○路，仍須通過杜建忠所有系爭OOO土地，及屏東縣政府管理之系爭OOOOO土地，且杜建忠、屏東縣政府均請求駁回上訴人追加之訴而不同意上訴人通行，被上訴人僅以系爭土地、系爭OOOOO土地設有經夯實之水泥道路，逕謂可往西聯絡○○路云云，亦非可採。⑶又按袋地通行權之規範目的，在使袋地發揮經濟效用，以
達物盡其用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務。是在上訴人訴請確認通行權存在，並經法院調和相鄰土地用益權之衝突而形成通行法律關係前，系爭土地周圍地所有人原得本於所有權權能排除他人之干涉（民法第765條規定參照），並禁止上訴人通行，尚不得憑此逕認周圍地所有人係非法妨阻土地與公路聯絡，是被上訴人以：上訴人對於系爭OOOOO土地妨害通行，應請求除去，不得捨此逕請求通行系爭OOO土地云云，亦非可採。
2.據上，系爭土地與東側之○○路OO巷，及西側之○○路均無適宜之聯絡，確屬袋地，堪可認定。
㈡系爭土地通常使用之通行方式為何？
1.按袋地通行權之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常使用。而是否能為通常使用，須斟酌該袋地之位置、地勢、面積、用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院104年度台上字第256號裁判意旨參照）。
2.經查，系爭土地屬乙種工業區，有屏東縣屏東市公所107年11月6日屏市建字第10709900號函在卷可憑（見原審卷第31頁），又系爭土地於原審108年1月29日履勘時，現場種植絲瓜、檳榔作物，惟上訴人嗣於109年5月29日買受位於系爭土地西側之系爭OOOOO土地，已將兩筆土地合併整地，現為空地，此有原審及本院勘驗筆錄、土地查詢資料、現場照片在卷可查（見原審卷第91頁、本院卷二第198、322、330-332頁），是依土地現況觀之，堪認上訴人主張其依系爭土地為乙種工業用地之使用目的，有建築工廠之規劃等語（見原審卷第2頁背面），應可採信。又依建築設計施工編第118條第2項規定，建築廠房主要出入口應臨接寬8公尺以上之道路，倘以私設通路連接者，私設通路寬度至少應留設8公尺以上，並得視為該基地之面前道路（至該面前道路連接之其他道路即○○路OO巷，尚無寬度限制），否則無法核發建築執照，有屏東縣政府108年4月9日、111年2月17日屏府城管字第1087048000、11104682500號函暨檢附建築設計施工編附卷可參（見原審卷第110-112頁、本院卷二第436-437頁），是斟酌該袋地之使用分區、用途等因素，上訴人主張通行範圍應達8公尺，為得發揮土地經濟效用之通常使用等語，應屬可採。被上訴人以上訴人迄今未興建廠房，亦未提出具體使用計畫，請求通行寬度為8公尺，有違通常使用之必要條件云云（見本院卷二第290頁），要非可採。
㈢上訴人主張通行系爭OOO土地（即方案1），或通行系爭OOO-O
、OOO土地（即方案2），何者為損害最少之處所及方法？
1.按袋地所有人之通行權，應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文，是本件應以系爭土地通行範圍為8公尺寬道路為條件，比較往東通行系爭OOO土地（即方案1）聯絡○○路OO巷，或往西通行系爭OOOOO、OOO土地（即方案2）聯絡○○路，何者所造成之損害最少。
2.系爭土地不受民法第789條第1項規定僅得以方案1通行系爭OOO土地之限制：
⑴次按民法第789條第1項、第2項規定：「因土地一部之讓與
或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金」，主要旨趣在於因土地之讓與或分割致不通公路，係當事人任意行為造成，故應自行負擔後果，不得令無關之他相鄰人負容忍通行之不測損害。是除因讓與、分割關係當事人或繼受人間之具體情事，根據誠信原則、情事變更原則、權利失效原則，得認該通行權人應支付償金，或無償通行權已消滅而適用同法第787條之規定外，無償通行權人所能通行者，僅限於與之有讓與或分割關係之土地（最高法院110年度台上字第2073號裁判意旨參照）。至所謂情事變更，含通行地輾轉移轉，受讓人或知有通行負擔存在，然因有通行權之土地所有人多年未主張或行使其通行權，甚或通行他地，乃於該土地有所利用後，始主張有無償通行權時，縱仍可認有通行權，惟依權利失效原則或誠信原則，應認其不得主張無償，而應支付償金；甚或受讓人不知有通行負擔而於其上建築大樓，已無隙地可供通行後，始主張有無償通行權時，亦應依情事變更原則，認該通行權已消滅。
⑵經查，前OOO土地鄰○○路OO巷，惟經土地共有人於85年間協
議分割為系爭OOO、系爭土地、系爭OOOOO土地，此為兩造所不爭執，並有有系爭土地登記謄本在卷可參（見原審卷第4頁），又分割後系爭土地並未鄰路，周圍地均為私人土地，故為袋地乙情，已如前述，是系爭土地既因分割而與公路無適宜聯絡，依民法第789條第1項規定，系爭土地應僅得通行系爭OOO土地，堪可認定。然系爭土地於85年間經上訴人分割取得後，迄至107年8月20日始擬興建廠房而提起本件通行權訴訟（見原審起訴狀收文戳章），長達22年時間未行使權利，參以○○○於本院證稱：前OOO土地作農業使用，因前OOO土地種滿作物，無法通行，故伊等均走系爭OOO土地，或同段OOO地號土地通往○○路OO巷。伊96年間將系爭OOO土地出售予被上訴人時，未告知被上訴人該地應供系爭土地通行等語（見本院卷二第62頁），可知被上訴人96年8月8日自○○○受讓取得系爭OOO土地（見原審卷第9頁土地登記謄本）後，依客觀情事尚無從預見系爭OOO土地應供系爭土地通行使用，是被上訴人在尚不知其負容忍被上訴人通行義務之情形下，於98年9月16日完成系爭廠房之建造，有建物謄本在卷可憑（見本案卷二第228頁），系爭廠房蓋滿至系爭OOO土地之南、北界址，已無隙地可供通行，此除經本院履勘明確外，並有屏東縣屏東地政事務所111年5月13日屏所地二字第11130532700號函檢附複丈成果圖在卷可參（見本院卷二第322頁、本院卷三第97頁），依民法第789條第1項規定若採用方案1通行者（依系爭土地為乙種工業區用地，依建築設計施工編第118條第2項規定應臨接8公尺以上道路），則利用系爭OOO土地面積高達442平方公尺，已逾系爭OOO土地面積之1/3（計算式：442/1289≒0.34），參酌系爭廠房為辦理保存登記建物，供被上訴人營運作業使用，此據本院現場履勘明確（見本院卷二第322頁），具相當經濟價值，且為每日作業場所、使用頻率高，且為供通行須拆除系爭廠房面積397平方公尺，亦達廠房面積之1/3（計算式：397/1151.48≒0.34），拆除範圍及於系爭廠房支撐用橫樑及立柱，此為兩造所不爭執（見本院卷二第323頁履勘筆錄），可見如為滿足上訴人之通行權而拆除廠房1/3，將損及系爭廠房之主要結構，參之首揭說明，應認上訴人長期不行使權利情形下已有情事變更，依權利失效原則或誠信原則，其基於民法第789條第1項之無償通行權已消滅，且不符合民法第787條之規定，為損害最少之處所及方法之通行方案。
3.方案2之通行方式為損害最少之處所及方法⑴經查，系爭土地往西聯絡○○路，需拆除系爭鐵厝28.74平方
公尺，約佔鐵厝面積1/10，此為兩造所不爭執（見本院卷三第69頁），並有複丈成果圖在卷可憑（見本院卷三第97-99頁），是往東通行須拆除既有建物之面積較大，已如前述，再參以系爭鐵厝為未辦保存登記建物，且係作為倉庫使用，此亦據本院履勘明確（見本院卷二第322頁履勘筆錄），並經杜建忠陳報在卷（見本院卷三第215頁），經濟價值及使用頻率較低，且坐落通行範圍之部分建物實係無權占用屏東縣政府管理之系爭OOOOO土地，此亦有複丈成果圖可參（見本院卷三第99頁），佐以○○路OO巷寬約
5.2公尺，非屬計畫道路（見原審卷第162頁），且相較於8公尺之通行方案更為狹窄，○○路則寬約18公尺，此據本院現場勘驗並實測明確（見本院卷二第322頁），則系爭土地往西聯絡○○路，自更符合系爭土地屬乙種工業區之使用目的，而提升土地利用之經濟價值，是綜合比較方案1、2須利用供役地的面積為442平方公尺、96平方公尺，及拆除既有建物之面積、建物經濟價值、使用頻率，堪認方案2為損害最少之通行方式，從而上訴人依民法第787條第1項規定，請求依方案2通行系爭OOOOO、OOO土地聯絡○○路，應予准許。
⑵至屏東縣政府雖抗辯：系爭OOOOO土地為水利用地，有公共
使用之需求，不同意供上訴人通行使用云云；杜建忠則抗辯：縱認有往西通行杜建忠所有系爭OOOOO土地之必要，亦應將通行方案往南調整，使系爭OOO土地一併納入通行範圍云云，並提出通行方案為據（下稱方案3，見本院卷二第224頁）。惟查，系爭OOOOO土地供上訴人通行使用，並無礙於其維持灌、排用水流通之功能，是屏東縣政府前開所辯，要非可採。再者，依杜建忠提出之方案3，為避免拆除系爭鐵厝，而將通行範圍往南側挪移，導致通行方案與系爭OOOOO土地之聯絡非直線，而存有傾斜角度，不利於通行，此外，通行範圍往南側挪移，而將系爭OOO土地一併納入通行範圍，使負容忍義務之周圍地所有權人增加，亦難認係損害最少之通行方式，是杜建忠前開所辯，要非可採。㈣上訴人請求於通行範圍內開設道路、鋪設柏油、埋設管線及
排水行為，是否有據？
1.按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項定有明文。次按土地所有人取得必要通行權，或得開設道路時，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號、87年度台上字第875號裁判意旨）。經查，上訴人欲利用系爭土地建築工業廠房，依現況系爭OOOOO、OOO土地路面雖有鋪設水泥，惟仍有顛簸龜裂，有現場照片附卷可稽（見本院卷二第338頁），為利大型工業車輛進出，上訴人主張有於通行範圍內開設道路、鋪設柏油之必要，應屬可採。追加被告不得禁止或妨礙上訴人通行或為前揭開設道路、鋪設柏油之行為。
2.另按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應選擇其損害最少之處所及方法為之，民法第786條第1項定有明文。又民法第786條第1項之土地所有人管線安設權，及第787條第1項之袋地所有人通行權，其成立要件並非相同。非謂袋地通行權人即有前述管線安設權限（最高法院110年度台上字第1300號、110年度上字第2771號裁判意旨參照）。上訴人雖請求在通行範圍內埋設管線及排水云云，惟位於系爭土地北側之系爭OOOOO土地上已有架設電線桿並挖設排水溝渠，此據本院現場履勘明確，並有照片在卷可參（見本院卷二第322、342-344頁），且系爭土地所需電力，依現況得由系爭OOOOO土地既有桿線以架空方式供電，無挖掘鄰地埋設電力管線之必要，亦據臺灣電力股份有限公司屏東區營業處111年2月8日屏東字第1111351144號函函覆明確（見本院卷二第394頁），是上訴人得否利用現有管線排水設備，而無另行設置之必要，已非無疑。況就系爭土地僅止於整地階段，尚未提出建築廠房圖說，無從確定具體之管線及排水路徑，更遑論認前開管線及排水設施有非通過系爭OOOOO、OOO土地不能設置，或雖能設置而需費過鉅之情形，據上，上訴人於方案2通行範圍內埋設管線及排水之請求，自不應准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第787、789條第1項規定，請求確認對系爭OOO土地有如方案1所示之通行權存在，被上訴人應將通行範圍內之系爭廠房拆除，並容忍上訴人在前項範圍內開設道路、舖設柏油、埋設管線及排水等行為，並不得禁止或妨礙通行及設置前開設施及管線之行為，為無理由，應予駁回。從而，原審判決就上訴人前開請求為敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人於本院追加請求依民法第787條第1項規定，請求確認對系爭OOOOO、OOO土地有如方案2通行範圍（面積96平方公尺《計算式：304-9⑴：26平方公尺＋381⑴：70平方公尺＝96平方公尺》）所示之通行權存在，被上訴人應將通行範圍內之系爭廠房拆除，並容忍上訴人在前項範圍內開設道路、舖設柏油、埋設管線及排水等行為，並不得禁止或妨礙前項通行及設置行為，則有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。上訴人請求通行追加被告所有土地，追加被告為防衛其財產權而不同意上訴人之請求，所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍內，若令提供土地讓上訴人通行之追加被告，再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，命勝訴之上訴人負擔全部訴訟費用。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真法 官 王 琁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
書記官 林秀珍附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。