臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度重上字第21號上 訴 人 陳嘉雄訴訟代理人 徐文彬律師(法扶律師)被 上訴 人 陳錦惠訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師侯昱安律師上列當事人間請求確認合夥關係不存在等事件，上訴人對於中華民國108 年10月29日臺灣屏東地方法院107 年度重訴字第107 號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年9 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認合夥關係不存在、判命上訴人給付及假執行之諭知，暨訴訟費用（除確定部分外）之部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國102 年1 月23日以新臺幣（下同）
168 萬元為代價，向訴外人張雲龍買受海天休閒渡假村（下稱海天渡假村）5%之股份，而與上訴人合夥經營海天休閒渡假村，又於102 年10月2 日與上訴人簽訂「海天休閒渡假村股份轉讓書」（下稱系爭轉讓書），約定由伊以500 萬元為代價，向上訴人買受其所有海天休閒渡假村95% 之股份，而獨資經營海天休閒渡假村。詎上訴人陳嘉雄於讓與股份後，竟仍以海天休閒渡假村之合夥人及負責人自居，收取海天休閒渡假村自103 年5 月14日至同年6 月21日之收入共1,588,
451 元（含訂房定金226,996 元、現場櫃臺營收773,455 元及旅展收入588,000 元），並據為己有，依民法第184 條第
1 項前段、第179 條規定，伊得請求上訴人加計法定遲延利息賠償或返還。又上訴人於104 年12月至105 年6 月間，出售海天渡假村所有位於南灣路之小木屋共33間（每間價值15萬元，下稱系爭小木屋），致伊損失495 萬元，依民法第18
4 條第1 項前段、第179 條之規定，伊得請求上訴人加計法定遲延利息賠償或返還495 萬元，爰分別依上開規定，請求擇一為被上訴人勝訴之判決等情，並聲明：㈠確認上訴人對海天休閒渡假村之合夥關係不存在；㈡上訴人應給付被上訴人1,588,451 元，及自107 年12月14日起至清償日止，按週年利率百分5 計算之利息；㈢上訴人應給付被上訴人495 萬元，及自108 年1 月29日起至清償日止，按週年利率百分5計算之利息。㈣聲明第2 、3 項部分，被上訴人願供擔保請准宣告假執行（另被上訴人起訴請求林祉秀給付之部分，經原審判決駁回，未據被上訴人上訴，已告確定，爰不再贅）。
二、上訴人則以：其與被上訴人間之股份讓與契約，仍保留10%股份未出售轉讓予被上訴人，且被上訴人並未付清買賣價金，其已於103 年6 月6 日以存證信函解除買賣契約而仍為海天休閒渡假村之合夥人。又其雖收取1,588,451 元，惟部分金額乃其所經營芙蓉河畔民宿之收入，並非海天休閒渡假村之收入，其餘部分則用於支付海天渡假村之員工薪水及廠商貨款，此部分被上訴人請求返還或賠償1,588,451 元，於法無據。又系爭小木屋本為其獨資經營之新海天整合行銷企業社所有，被上訴人請求其賠償或返還495 萬元，亦屬無據等語，資為抗辯，並聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決確認上訴人對海天渡假村之合夥關係不存在；並判命上訴人應分別給付被上訴人1,332,082 元及495 萬元，並分別自107 年12月14日、108 年1 月29日起，均至清償日止，按法定利率計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（被上訴人於原審就256,
369 元敗訴之部分，未據上訴已確定）。
四、兩造不爭執之事實：㈠原審卷一第33頁系爭轉讓書為兩造所簽署，兩造並約定由被
上訴人出資500 萬元購買上訴人所有海天渡假村之股份（惟購買之股份數量有爭執）。
㈡兩造於簽署系爭轉讓書前未會帳或清算海天渡假村之資產及負債。
㈢上訴人曾收取海天渡假村自103 年5 月14日至同年6 月21日
之收入1,588,451 元；並出售系爭小木屋而收取款項495 萬元（惟上訴人爭執所出售系爭小木屋之所有權非海天渡假村所有）。
五、本件之爭點：㈠本件被上訴人起訴有無確認利益？㈡上訴人原有海天渡假村之股份，是否已轉讓與被上訴人？㈢被上訴人請求上訴人陳嘉雄返還或賠償海天休閒渡假村之收
入1,588,451 元，有無理由？㈣被上訴人請求上訴人賠償系爭小木屋之買賣價金495 萬元，
有無理由？
六、本院之判斷：㈠本件被上訴人起訴有無確認利益？
按確認之訴非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上第1237號判例參照）。查被上訴人主張其因受讓上訴人所有海天休閒渡假村之股份，而獨資經營海天休閒渡假村，然上訴人以海天休閒渡假村之合夥人自居，並收取海天休閒渡假村之收入，致被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，則被上訴人提起本件確認訴訟即有受確認判決之法律上利益，應予准許。
㈡上訴人原有海天渡假村之股份，是否已轉讓與被上訴人？⒈按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而
真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號民事判例意旨參照) ，故契約之解釋，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意。
⒉兩造於102 年10月2 日所簽立系爭轉讓書，內容略以：「即
日起本人陳嘉雄先生將海天休閒渡假村經營權及股份全部轉讓給陳錦惠小姐全權處理．爾後．不得再過問．．若陳錦惠小姐交由他人入股及負責人變更則此約立即失效…」等語，為兩造所不爭執，並有系爭轉讓書可稽（見原審卷一第33頁）。雖上訴人辯以其僅轉讓原有海天渡假村80％之股份，尚保留10％股份，且係在103 年4 、5 月間簽署云云，惟此為被上訴人所否認。又系爭轉讓書既載明「股份全部」，並載明日期為102 年10月2 日，上訴人又未為其他舉證，其此部分之辯稱尚無可信。堪認兩造係於102 年10月2 日簽署系爭轉讓書，且上訴人係轉讓其所有海天渡假村之全部股份（下稱系爭股份）予被上訴人無誤。
⒊被上訴人雖稱股份轉讓為準物權行為，系爭股份於102 年10
月2 日兩造簽署系爭轉讓書後即為被上訴人所有云云。然查：
⑴證人即原海天渡假村之會計夏月萩於臺灣屏東地方法院104
年度訴字第41號民事事件（下稱另案）證述：系爭轉讓書係上訴人叫我打的，當上訴人有口頭說被上訴人應出資500 萬元替上訴人還其「私人債務」等語（見另案卷一第165 頁），再佐以兩造不爭執係由被上訴人出資500 萬元購買上訴人之海天渡假村股份（見不爭執事項㈠），顯見兩造簽立系爭轉讓書，實係買賣系爭股份之買賣契約（下稱系爭股份轉讓契約）。
⑵而被上訴人於臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢）偵查該
署105 年度偵續字第35號詐欺案件（下稱偵續字案件）時，已自承：我們當時有約定我代公司支付500 萬元負債後，公司由我接手等語（見屏東地檢偵續字卷第76頁），佐以兩造係買賣系爭股份，衡情一般買賣股份或股權，鮮有出賣人於未取得對價款項前，即逕轉讓股份或股權予買受人者，顯見兩造於簽訂系爭轉讓書時，締約之真意係待被上訴人支付50
0 萬元之對價後，始取得系爭股份。復因上訴人既非法律專業人士，自不得以系爭轉讓書上由上訴人口述、非專業所為：「即日起. . . 股份全部轉讓. . 」等語，認兩造於簽署系爭轉讓書後系爭股份即轉讓與被上訴人。
⑶至被上訴人於上揭偵續字案件雖稱係「代公司支付500 萬元
負債」等語，惟此經上訴人否認兩造曾合意以被上訴人代墊款充作買賣價金（見本院卷第173 、181 頁），且被上訴人此部分所陳亦與證人夏月萩前揭所證述係代清償上訴人「私人債務」相異，在被上訴人未提出其他證據，兩造間就系爭股份之買賣，應係由被上訴人給付或代償上訴人私人債務50
0 萬元後，始取得系爭股份。⒋被上訴人雖稱已代上訴人支付逾500 萬元之債務，依約已取
得系爭股份云云，並提出出資讓渡金款項總表及支付芙蓉河畔民宿代墊款總表、手寫筆記及海天渡假村之帳冊、支出明細為憑（見原審卷一第243-377 頁）；且證人夏月萩亦於另案證述被上訴人已代上訴人清償超過600 萬元之債務等語。
然查：
⑴按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實
，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明（最高法院28年渝上字第1920號民事判例意旨參照）。系爭轉讓書既為兩造親簽，被上訴人就其所主張已依約給付500 萬元之有利事實，自負舉證之責。
⑵證人夏月萩雖於另案為上開被上訴人已代上訴人清償債務之
證述，但其於原審卻證述：就系爭轉讓書，有無完成匯款部分因為沒有經手所以不清楚等語（見原審卷三第5-6 頁），亦即證人夏月萩就被上訴人是否匯款支付系爭轉讓書之買賣價金前後陳述不一，其此部分之證述尚難憑採。又依證人夏月萩上揭所證，兩造簽訂系爭轉讓書時，談及被上訴人應代上訴人清償私人債務500 萬元，然兩造均自承簽訂系爭轉讓書前，並未會帳或清算海天渡假村之資產及負債狀況（見本院卷第207 頁），且被上訴人本即為海天渡假村合夥人（詳後述）而有按比例出資之義務，衡情上訴人應不致同意以被上訴人先前投資海天渡假村之資金以為系爭買賣價金。從而被上訴人如係在兩造簽訂系爭轉讓書即102 年10月2 日前所支付之款項，且非代上訴人清償私人債務，自不足以認定是被上訴人用於支付系爭股份轉讓契約之價金。
⑶就被上訴人所主張出資讓渡金之金額（即原審卷一第243 頁
出資讓渡金款項總表；如附件一），其中如附件一序號1 、
3 、4 、5 等，以及序號2 中102 年9 月30日現金匯入陳寶穗支票帳戶中之337,000 元，既係於系爭轉讓書前為之，依前開論述，自非被上訴人用於支付買賣系爭股份之價金。又因上訴人已否認被上訴人曾交付現金以支付買賣股份價金之事實（見本院卷第215 頁），且被上訴人未為其他立證，其主張交付現金予會計之1,290,000 元部分（即原審卷一第
243 頁序號1 ；附件一序號1 部分），縱被上訴人提出海天渡假村會計每日帳表，亦不得逕認以此部分之款項係支付買賣股款。至序號2 其餘50,000元及104,000 元以現金匯款入陳寶穗支票帳戶之款項部分，既非匯入上訴人所有之帳戶，上訴人復已否認係支付買賣股份之價金，客觀上亦無法證明係用於支付上訴人之私人債務，被上訴人此部分之主張即無可採。
⑷又前開讓渡金總表序號6 部分（即附件一序號6 ），被上訴
人主張以現金交付予上訴人用於支付購買恆春東門路頭期款部分，因上訴人否認收受，被上訴人亦未為舉證，被上訴人之主張，尚難憑採。至序號7 、8 （即附件一序號7 、8 ）之部分，被上訴人雖稱以個人支票代上訴人清償102 年10月讓渡前之公司廠商欠款388,824 元及由會計出款支付代還上訴人10月讓渡前之公司廠商欠款725,473 元，然此部分應屬兩造原所合夥海天渡假村時期之欠款，而非上訴人之「私人債務」，且被上訴人本即有按比例出資之義務，是此部分之款項，上訴人既亦否認，自非買賣股份之價金。
⑸至上述讓渡金總表序號9 （即附件一序號9 ）部分，被上訴
人於本院審理期間更正被上訴人匯入或被上訴人委由他人匯入陳嘉雄支票帳戶之金額為2,257,250 元（見本院卷第291、292 、309 頁），惟其中該款項中於102 年10月1 日所匯之10萬元，既係於102 年10月2 日前所匯，依前所述，自不應計入已付價金。又扣除上開不應計入之10萬元，餘款2,157,250 元，縱核與上訴人於屏東地檢署檢察官偵查該署103年度偵字第5830號案件（下稱5830號偵字案）時所稱：被上訴人確實有給我們的資金大概200 多萬元等情相符（見5830號偵字案卷2-1 第197 頁），可認係被上訴人用於支付系爭轉讓契約之買賣價金，縱再加計被上訴人所主張代上訴人所經營之芙蓉河畔民宿代墊款344,940 元（本院卷第273-1 頁，更正原審卷一第245 頁即附件二所示數字），亦僅有2,502,190 元，仍不足前開兩造所約定之500 萬元。亦即被上訴人並未舉證已付系爭股份買賣價金500 萬元。
⒌按給付無確定期限者，依民法第229 條第2 項規定，應先經
債權人催告而未為給付，債務人始負遲延責任。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條亦定有明文。查被上訴人既未依兩造約定支付500 萬元予上訴人或代為清償上訴人之私人債務，上訴人已於本院109 年7 月14日審理期日當庭催告被上訴人於20日內給付價金，逾期未給付即解除系爭股份轉讓契約（見本院卷第209 頁），被上訴人於本院109 年8 月25日審理日，仍未履行（見本院卷第
259 頁），依上開規定，系爭股份轉讓契約業由上訴人予以解除。
⒍綜上，被上訴人既未履行系爭股份轉讓契約兩造所約定給付
買賣價金之義務，而系爭股份轉讓契約其後亦經上訴人予以解除。又兩造間就海天渡假村原為合夥關係，有合夥契約書可稽（見原審卷二第79頁），參以上訴人前以被上訴人未出資而訴請確認兩造間就海天渡假村原有合夥關係不存在，亦經另案駁回上訴人之訴而確定在案，有另案判決書可佐（見本院卷第23-27 頁），兩造間就海天渡假村之合夥關係自仍存在，被上訴人請求確認兩造間就海天渡假村之合夥關係不存在，自無理由。
㈢被上訴人請求上訴人返還或賠償海天休閒渡假村之收入1,58
8,451 元，有無理由？⒈按「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。」民
法第682 條定有明文。復按合夥財產為合夥人全體公同共有，各合夥人之權利及於合夥財產之全部，並無所謂應有部分存在。是以合夥財產之處分及其他之權利行使，應得合夥人全體之同意，始得為之，此觀民法第668 條、第827 條第2項、第828 條第2 項規定自明。故在合夥清算前，除法律或契約另有規定外，合夥人中之一人或數人須得其他合夥人全體之同意，始得起訴請求，而不得獨自訴請第三人依其出資比例為給付。是執行合夥事務之合夥人，如對公同共有之合夥財產有侵權行為或不當得利之情形，或因過失致合夥財產受有損失而應負賠償責任時，在合夥清算前，亦僅合夥或合夥人全體得請求其賠償，而無由個別合夥人請求賠償自己部分之餘地。
⒉兩造就海天渡假村之合夥關係既仍存在，在合夥關係未清算
前，被上訴人主張海天渡假村已為其獨資，主張上訴人收取海天休閒渡假村之收入1,588,451 元，已不法侵害被上訴人之權利及或有不當得利，自無理由，應予駁回。同理，就上訴人出售本件爭點㈣系爭小木屋之買賣價金部分，縱系爭小木屋為海天渡假村所有，被上訴人於海天渡假村尚未清算前，依侵權行為及不當得利之法律關係請求上訴人向其自身為給付，同無理由。
七、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人就海天渡假村之合夥關係不存在，並依侵權行為及不當得利之法律關係，分別請求上訴人給付1,332,082 元及495 萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。原審判決確認上訴人就海天渡假村之合夥關係不存在，並命上訴人應分別給付如上揭金額之本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決上開判決上訴人敗訴部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2 項所示。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，因均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
書記官 郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。