臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度重上字第88號上 訴 人 蔣中榮被上訴人 洪志毅
郭騰鴻上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國109 年4月13日臺灣屏東地方法院108 年度重訴字第97號第一審判決提起上訴，本院於109 年9 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人洪志毅、郭騰鴻因欲購買坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）應有部分各42826/81400 、292/407 （下稱系爭應有部分）及其上門牌號○○○區○○路○○○ 號未辦保存登記建物（下稱系爭房屋，與系爭應有部分，下合稱系爭房地），以重新建築建物後出售獲利，致有資金需求，於民國101 年12月中旬共同向上訴人借款新台幣（下同）620 萬元，約定於2 個月後清償。被上訴人買受系爭房地後，將系爭應有部分借名登記於原審共同被告郭敏豪名名下，並以系爭土地應有部分設定抵押權向他人借款700 萬元，其中40萬元由郭敏豪取走元，洪志毅、郭騰鴻則另向上訴人各借款50萬元及70萬元，被上訴人及郭敏豪並於102 年9 月24日簽立協議書，承認上開借款（下稱系爭協議）。其次，郭騰鴻於102 年12月20日簽立書面，表示願於104 年7 月1 日前清償完畢，郭敏豪亦於同日簽立書面，表示願於1 年內清償。合計洪志毅、郭騰鴻各向上訴人借款360 萬元、380 萬元迄未清償等情。爰依消費借貸法律關係，聲明：洪志毅、郭騰鴻應各給付上訴人
360 萬元、380 萬元，及均自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人請求郭敏豪給付借款776,000 元【借款80萬元，實際交付776,000 元】及借款43萬元，合計1,206,000 元部分，經原審判決上訴人勝訴，未據郭敏豪上訴爭執，不予載述）。
三、洪志毅則以：否認與上訴人間存有消費借貸關係，至於訴外人王荐絨交付之620 萬元為投資款，非上訴人所貸與，且系爭協議為上訴人強迫簽立，不生效力等語置辯；郭騰鴻未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審判決洪志毅應給付上訴人50萬元，及自108 年9 月21日起算之利息；郭騰鴻應給付上訴人70萬元，及自108 年8 月22日起算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，上訴聲明：（一）原判決後開不利於上訴人部分廢棄。（二）洪志毅應再給付上訴人310 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）郭騰鴻應再給付上訴人310 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人均未於本院到庭或提出書狀為聲明或陳述（被上訴人其餘被判敗訴部分，未據上訴爭執，已經確定）。
五、上訴人不爭執事項系爭土地應有部分各42826/81400 、292/407 及其上未辦保存登記系爭房屋為郭敏豪所有。郭敏豪提供系爭應有部分，為訴外人許金水設定擔保債權總金額600 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並於102 年2 月5 日辦理抵押權登記。
六、兩造爭點：（一）上訴人是否依序與洪志毅、郭騰鴻各成立
310 萬元、310 萬元之消費借貸關係？是否均已交付借款？
（二）上訴人依序請求洪志毅、郭騰鴻各再給付310 萬元、
310 萬元，是否有據？茲分述如下：
（一）上訴人是否依序與洪志毅、郭騰鴻各成立310 萬元、310萬元之消費借貸關係？是否均已交付借款？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨參照）；民事訴訟如係由請求人主張權利者，應先由請求人負舉證之責，若請求人不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被請求人就其抗辯事實即令不能舉證，亦應駁回請求人之請求（最高法院82年度台上字第1723號裁判要旨參照）。
２、上訴人主張：被上訴人因欲購買系爭房地，以重新建築建物後出售獲利，有資金需求，於101 年12月中旬共同向上訴人借款620 萬元云云。惟洪志毅予以否認，並辯稱：上訴人交付之款項，均係投資款等語。而上訴人主張被上訴人向其各借用310 萬元云云，固執郭敏豪於107 年12月14日出具之自白書（下稱系爭自白，見原審卷第289-290 頁）、高雄市政府地政局旗山地政事務所（下稱旗山地政）
109 年7 月29日高市地旗登字第00000000000 號函（下稱00000000000 號函）暨檢附資料、高雄市旗山區公所（下稱旗山區公所）109 年7 月31日高市旗區經字第10931128
000 號函（下稱00000000000 號函）、高雄市政府地政局鳳山地政事務所（下稱鳳山地政）109 年7 月30日高市地鳳登字第00000000000 號函（下稱00000000000 號函）暨檢附資料、高雄市政府地政局新興地政事務所（下稱新興地政）109 年7 月30日高市地新價字第00000000000 號函（下稱00000000000 號函）暨檢附資料附卷（見本院卷第173-224 頁）為據。惟查：
（１）郭敏豪自承於系爭自白上簽名，暨自白內容雖略載：洪志毅佯稱上訴人願意借洪志毅購地款項，伊因此同意為土地登記所有權人（見原審卷第289 頁）云云。惟參諸郭敏豪於原審陳稱：系爭自白記載內容，係上訴人預先打好後，交付郭敏豪簽名，當時是為了提告郭騰鴻詐欺（見原審卷第125 頁）等語，堪認郭敏豪雖於系爭自白上簽名，然自白內相關記載事項，均係由上訴人預先擬打，並非郭敏豪親自聽聞，而屬傳聞，已難遽採為不利於被上訴人之認定。況洪志毅於原審到庭，亦否認上訴人主張該620 萬元借款之事實（見原審卷第249-250 頁），益徵上訴人執系爭自白記載內容，尚無從採憑為其有利之認定。
（２）其次，上訴人聲請本院分別向旗山地政、旗山區公所、鳳山地政及新興地政，函查系爭土地於102 年間設定抵押權相關資料、101 年11月間有無人查閱系爭土地使用分區資料，固據旗山地政等機關，先後以00000000000 號函、00000000000 號函、00000000000 號函、00000000000 號函檢附上開資料附卷（見本院卷第173-224 頁）為據。惟旗山地政等機關函送上開資料，僅得說明系爭土地曾於102年間分別設定包括系爭抵押權在內之數個抵押權及101 年11月間無人查閱系爭土地使用分區資料等事實，並不能證明上訴人曾出借被上訴人620 萬元之事實，自不能採憑為有利於上訴人之認定。
（３）此外，參以上訴人曾以洪志毅就系爭房地買賣事宜，涉嫌背信及詐欺等罪嫌為由，向檢察機關提出洪志毅涉有上開罪嫌之告訴及告發，經臺灣屏東地方檢察署（下稱屏檢）以102 年度他字第1820號（下稱他案）偵辦，證人即上訴人之母王荐絨於偵查中證稱：「（101 年12月、102 年1月間，是否出錢要投資購買系爭房地？）我只有買房子而已，是郭敏豪、洪志毅介紹我去買的」、「（有無去現場看過？）洪志毅帶我去看過好幾次」、「（有無約定何時可取回投資款？）從買到賣出去不用2 個月」、「（有何補充？）希望錢可以還給我」（見他案卷第147 頁）等語，經原審查明屬實，足見王荐絨所交付之620 萬元，係屬投資買賣系爭房地之款項，而非借款。此參諸屏檢檢察官經偵查後，認王荐絨之出資，係屬購買系爭房地之款項，並非借貸關係，因而據以對洪志毅為不起訴處分乙節，亦有屏檢103 年度偵字第5763號不起訴處分書在卷（見原審卷第31-36 頁）可稽，益徵上訴人並無法舉證證明兩造間存有620 萬元之借貸關係。是上訴人主張其依序與洪志毅、郭騰鴻各成立310 萬元、310 萬元之消費借貸關係云云，即屬無據。
（二）上訴人依序請求洪志毅、郭騰鴻各再給付310 萬元、310萬元，是否有據？
１、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474 條第1 項定有明文。
２、經查，上訴人不能證明其與洪志毅、郭騰鴻各成立310 萬元、310 萬元之消費借貸關係乙節，如前所述。從而，上訴人依消費借貸關係，請求洪志毅、郭騰鴻各再給付310萬元、310 萬元，洵屬無據。
七、綜上所述，上訴人本於消費借貸請求權，請求洪志毅、郭騰鴻應再給付上訴人各310 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%% 計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人此部分之訴，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第463 條、385條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 20 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 楊淑珍法 官 王 琁以上繕本證明與原本無異。
中 華 民 國 110 年 5 月 14 日
書記官 劉鴻瑛