臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度重上字第94號上 訴 人 謝西月訴訟代理人 陳豐裕律師上 訴 人 曾乾奇被 上 訴人 楊永茂
萬毅中蕭瑞龍何大任張國炎張志誠陳威豪共 同訴訟代理人 王秉信律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國109 年4 月27日臺灣屏東地方法院108 年度重訴字第150 號第一審判決提起上訴，本院於109 年9 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認債權不存在及塗銷抵押權設定登記之金額，於超過新臺幣柒拾萬元部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人曾乾奇未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人曾乾奇及其前配偶謝凱茟在新北巿中和區開設喬富當舖經營當舖業，喬富當舖因舊有之上億元債務、放款呆帳過多，財務狀況不佳，曾乾奇自民國10
6 年起即以喬富當舖之客戶有短期融資需求，並表示尚有佳富當舖、元富當舖等兩家當舖，經營穩健等理由，分別向被上訴人借貸每次新臺幣（下同）數十萬至數百萬元不等之金額，再開立本票、支票取信被上訴人。詎曾乾奇未思償還債務，於107 年9 月13日先與謝凱茟辦理離婚登記，同月15日以簡訊通知部分債權人即將跑路，隨即避不見面，被上訴人始知悉受騙，經被上訴人與其他債權人會算，曾乾奇詐騙、借貸之金額高達3 億元。曾乾奇為脫產竟於同年9 月17日將其名下坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地、同段396 建號及執行時測得之暫416 建號房屋，下合稱系爭不動產），設定1000萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予謝凱茟之胞姐即上訴人謝西月。雖謝西月稱系爭抵押權係擔保曾乾奇自92年起陸續向其借用如附表所示合計655 萬元之借款及月息3 分之利息（下稱系爭借款），惟系爭抵押權設定契約所擔保債權之種類及範圍為：「107 年9 月13日所立借據、本票或借貸契約發生之債務」，顯與系爭借款不符；又附表所示本票雖以曾乾奇名義簽發，被上訴人否認其形式上真正，故屬無效票據；再僅有前開本票亦不足以證明謝西月有交付借款之事實；附表編號1 之本票為無效票據，其餘本票亦已罹於時效，故被上訴人間應無本票債權或借貸關係存在。再依喬富當舖電腦帳本顯示，謝西月僅有20萬元、50萬元之債權二筆共70萬元，與謝西月提出之匯款資料比對，曾乾奇自92年10月至102 年7 月間每月8 日有3,000 元、95年11月至
102 年7 月間每月3 日有7,500 元之利息匯款，應為該二筆債權之利息，皆以月息1 分半計息，自102 年8 月起則均減為月息1 分，每月8 日有2,000 元、3 日有5,000 元之利息匯款，直至109 年9 月11日止，故曾乾奇實際僅向謝西月借款70萬元，且該二筆債權亦非抵押權擔保之債權。從而，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，抵押權亦因欠缺從屬性為無效，曾乾奇既怠於行使塗銷抵押權之權利，被上訴人為曾乾奇之債權人，自得依民法第242 條及第767 條第1 項規定，代位曾乾奇請求謝西月塗銷抵押權設定登記。聲明：㈠確認謝西月就曾乾奇所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，及其上同段396 建號建物，於民國107 年9 月17日設定登記之新臺幣1,000 元普通抵押權所擔保之債權不存在。㈡謝西月應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、上訴人謝西月則以：曾乾奇為其妹婿，其自92年起陸續以現金出借款項共655 萬元予曾乾奇，曾乾奇則開立附表所示本票擔保上開借款，並約定以月息三分計息（即年息36% ），因念及親屬情誼，與曾乾奇約定每月返還數千元不等之利息即可，曾乾奇自92年9 月8 日至107 年9 月11日止已共給付1,399,500 元利息，嗣因欠款時日已久，遂於107 年9 月17日以曾乾奇名下系爭不動產設定抵押權，擔保系爭借款及利息債權，上訴人間確有借貸關係存在。又系爭抵押權設定契約就擔保債權之種類及範圍之約定文義，可解釋為擔保債務人對於抵押權人於「107 年9 月13日所立借據」、「本票」、「或借貸契約」發生之債務，僅「借據」限定於107 年9月13日所立者，至於「本票」、「借貸契約」所發生之債務則未限定於107 年9 月13日，而依擔保債權之種類及範圍依當事人之真意，系爭抵押權所擔保者，為債務人對於抵押權人因本票或借貸契約所生之債務。再者，「借據」、「借貸契約」文義相同，上訴人間如係將擔保範圍限於107 年9 月13日所發生之債務，要無重複約定之必要，其自92年起陸續出借共655 萬元予曾乾奇，依票據法法定利率年息6%計算至設定抵押權時，利息共計4,065,731 元，本息合計為10,615,731元，與抵押權設定金額1,000 萬元相符，借貸債權或本票債權皆在擔保範圍內，並無違反抵押權從屬性之情。至於被上訴人所稱70萬元債權，係伊與喬富當舖間之借貸，與系爭抵押權擔保之債權無涉。被上訴人請求確認抵押權所擔保之債權不存在，並代位曾乾奇請求伊塗銷抵押權登記，並無理由等語，資為抗辯。
上訴人曾乾奇則未曾到場，亦迄未曾提出書狀為陳述。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，上訴求將原審判決廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項㈠被上訴人以曾乾奇積欠債務為由，向原審法院聲請對曾乾奇
財產為強制執行，由該院民事執行處以108 年度司執助字第
113 號併案執行中。㈡曾乾奇以系爭不動產為謝西月設定第一順位普通抵押權，共
同擔保債權總金額1000萬元，於107 年9 月17日辦理抵押權設定登記。
㈢被上訴人對於曾乾奇曾自92年9 月8 日起至107 年9 月11日
止，每月匯款數千元不等之金額給謝西月，就交易明細記錄等證據，形式上不爭執。
六、本院判斷㈠上訴人謝西月主張：附表所示之5 張本票，係曾乾奇先前自
92年起向謝西月借用「現金」，所陸續簽發交付，則依民間借貸月息3 分利計算，曾乾奇所借本金655 萬元，自92年9月8 日至107 年9 月11日止，加計利息合計2,439 萬4,389元，因曾乾奇積欠太久，遂於107 年9 月17日提供系爭房地與謝西月設定抵押權，以擔保其中1,000 萬元債權（原審卷第136 、137 頁）云云。然此為被上訴人所否認，主張係上訴人彼等間為虛偽製造抵押債權所為。經查，上訴人就其主張之該事實雖不負客觀舉證證明責任，但就所云謝西月曾先後於92年、93年8 月25日、96年2 月7 日、99年11月3 日、
103 年3 月16日，究在何處，以何方法交付現金予曾乾奇50萬元、255 萬元、50萬元、150 萬元、150 萬元予曾乾奇，及謝西月何以有如是鉅額「現金」，金流之取得源自那裡，均負有事案之解明義務，始足以特定訟爭爭點事實之具體內容，被上訴人也才能有具體明確之反對證明對象，然上訴人從第一審即未就上開具體內容為陳述說明，於上訴本院後，迄言詞辯論終結，亦未盡此解明之行為責任。
㈡上訴人謝西月在原審固提出其90年6 月21日起至107 年9 月
11日止之存褶存款歷史明細查詢（原審卷第147 至175 頁），據以主張，其與曾乾奇約定每月由曾乾奇匯入數千元不等之利息，自92年9 月8 日起至107 年9 月11日止，曾乾奇共給付139 萬9,500 元利息予伊云云（原審卷137 頁）。查，謝西月所提出之上該存褶明細，顯示：⑴92年10月8 日至10
2 年7 月8 日每月8 日有3,000 元之利息匯入（時間大多在每月8 日至10日），⑵95年11月2 日至102 年7 月3 日，每月有7,500 元之利息匯入（時間大多在每月2 至5 日）。而被上訴人在原審所提出之帳簿影本一紙，其內記載謝西月有20萬元、50萬元二筆債權（原審卷253 頁），對照證人陳家祥證陳：曾乾奇是我舅舅，我於100 年7 月到曾乾奇擔任實際負責人之喬富當舖任職，至107 年9 月才離開，一開始擔任店長，於105 年間會計離職後，我兼任會計，該張帳簿影本確是喬富當舖之帳目，喬富當舖與謝西月間債的關係就只有該帳冊上記載50萬元、20萬元二筆債務，所以才每個月匯款給付給她7,000 元利息（本院卷第169 至172 頁）。可證上述⑴、⑵係帳冊內記載20萬元、50萬元二筆債權之利息，至102 年8 月，且有降低利息之舉，直至曾乾奇107 年9 月間因債逃匿止。至於帳本所列二筆債務日期記載為100 年12月8 日、101 年1 月3 日，應係到期續借，故有是情，足認謝西月所辯該存褶匯款係其借款給曾乾奇所受利息固然無訛，但所稱與喬富當舖無關云云，則非可取。上情足認喬富當舖帳冊記載謝西月之二筆帳款，即係曾乾奇與謝西月間之借款。謝西月主張其與曾乾奇間有本金655 萬元債務，因有親屬情誼，故而約定每月僅還上述之數千元云云，非但與上情不符，且徵諸655 萬元數額非小，上訴人非但未曾就謝西月資金何來？在何處以何方式交付？盡其解明之責，況上訴人既稱係分5 次借款，然每次少則50萬元，多者且達255 萬元之鉅，則在舊債未償，亦無提供物保或保證人為擔保，且除上述二筆70萬元之利息外，亦無其他利息之支付情況下，若謂上訴人間有如上訴人所主張之該655 萬元借貸關係存在，顯悖事理及經驗法則，足認上訴人謝西月主張為不可採。
㈢上訴人謝西月於本院準備程序終結後，提出書狀表示：陳家
祥既證述100 年時候曾乾奇經營五家當舖，其他四家當舖各有其店長，陳家祥沒有參與，不清楚曾乾奇私人債務等語，則不能認其與曾乾奇間之債務僅該70萬元云云（本院卷206至208 頁）。惟上訴人間彼此之借款，即僅上揭20萬元、50萬元二筆，已如前述。況，據陳家祥證述，喬富當舖才是曾乾奇獨資經營（以當時之配偶謝凱茟名義登記），另四家即元富、大昇、現代、北富當舖，則係與人合夥，有其他股東，其中現代、北富當舖，且在103 年以前就已結束營業（本院卷174 頁），觀諸謝西月所提出有收受曾乾奇給付利息者，亦僅係上該記載於喬富當舖帳冊二筆債權而已，除此之外不及其他，足徵謝西月空言抗辯其與曾乾奇之債務並非僅喬富當舖之該70萬元而已，然對其所主張其與曾乾奇間另有借貸，其究係存在上揭那間當舖、及借貸情形及經過如何，始終未據其為具體明確之說明，空言主張，自不能信為真實。㈣被上訴人主張上訴人曾乾奇、謝西月於107 年9 月17日設定
抵押權登記等行為，係上訴人二人間通謀虛偽意思表示，固應由被上訴人就上訴人互為通謀虛偽意思表示乙情，負舉證責任。惟通謀虛偽多隱藏於行為人心中而難以證明，故應綜合表意人之外在行為態樣，以及其他客觀事實，藉以判斷其等互為意思表示本身是否虛偽不實。如上述，上訴人主張渠等間係就先前所借貸款項本金655 萬元加計利息合計二千餘萬元未償，而合意設定系爭抵押權，供其中1,000 萬元債權之擔保，然對謝西月何以有鉅額之現金，究以何方式交付，何以在沒有擔保且前款未償還之情況下，可以延續十幾年間一再為貸與等情，均未據上訴人解明，或提出金流之記錄和說明，致被上訴人無從有具體明確之反對證明對象，至於上訴人謝西月所提出其存褶明細之每月數千元匯入款，則已據被上訴人舉證證明係上訴人間前揭該70萬元借款利息。綜合上情，及曾乾奇係於107 年9 月15日以簡訊通知部分債權人其因欠債未能清償欲行匿避，為不爭之事實，而曾乾奇於10
7 年9 月13日與妻謝凱茟辦理離婚，同年9 月17日即將系爭房地設定抵押與謝凱茟之妹即上訴人謝西月等情，足認被上訴人已盡其舉證證明上訴人二人間除該70萬元外，並無其他債權存在，上訴人係為使曾乾奇達脫產為目的，互相故意為非真意之表示，而設定系爭抵押權。是而抵押債權及抵押權於超過70萬元部分，上訴人通謀所為之虛偽意思表示，依民法第87條第1 項前段規定，該意思表示為無效；70萬元部分，因上訴人間確有借貸債權未經清償，此範圍內其債權及抵押權確屬有效。即該70萬元部分確屬有債權存在，且經設定抵押，自無塗銷該部分之登記可言。雖謝西月上該70萬元之借款債權，係先有債權存在，而於事後無對價為之設定抵押權，屬無償行為，債權人或得依民法第244 條第1 項規定訴請撤銷之，惟究與無效不同，被上訴人求予將抵押登記塗銷，自屬無據。
七、綜上，被上訴人請求確認上訴人間系爭抵押權所擔保之債權不存在，及代位請求上訴人應將系爭抵押權之設定登記塗銷，其請求在超過70萬元部分（按：抵押權設定登記契約書約定無利息；原審卷第129頁），洵屬正當，應予准許；至於7
0 萬元以內，被上訴人請求確認債權不存在及塗銷抵押登記，則不應准許。原審就未超過70萬元部分，判准確認債權不存在，並予塗銷該部分之抵押權設定登記，自有未洽，上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄，判決駁回被上訴人在第一審之訴。至於超過70萬元部分，原審為被上訴人勝訴之判決，所持理由與本院雖不相同，但結果並無二致，此部分之原判決應予維持，上訴意旨求予廢改判，為無理由。又，除上所論以外，上訴人謝西月與被上訴人其餘所為之陳述及所提資料，核與判決結果不生影響，爰不一一載敘，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第1 項、第79條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 李怡諄法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 14 日
書 記 官 林昭吟附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表： （發票人曾乾奇）┌──┬──────┬───────┬────┬──────┐│編號│ 發 票 日 │票 面 金 額│ 到期日 │本 票 號 碼 ││ │ │ （新臺幣） │ │ │├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│ 1 │ 空白 │ 500,000元 │ 空白 │ 0000000 │├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│ 2 │ 96年2月7日│ 500,000元 │ 空白 │ 0000000 │├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│ 3 │ 93年8月25日│ 2,550,000元 │ 空白 │ 0000000 │├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│ 4 │ 99年11月3日│ 1,500,000元 │ 空白 │ 653040 │├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│ 5 │103年3月16日│ 1,500,000元 │ 空白 │ 659238 │└──┴──────┴───────┴────┴──────┘