臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度重上字第98號上 訴 人 柏旭運通股份有限公司法定代理人 陳呈祥訴訟代理人 張名賢律師複代理人 陳微雅律師訴訟代理人 黃羽駿律師上 訴 人 陳輝國訴訟代理人 李倬銘律師上 訴 人 富新輪胎股份有限公司法定代理人 蔡武穎訴訟代理人 翁銘隆律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國109年5月22日臺灣高雄地方法院107年度重訴字第36號第一審判決各自提起上訴，本院於111年6月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人柏旭運通股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人富新輪胎股份有限公司、陳輝國應再連帶給付上訴人柏旭運通股份有限公司新臺幣肆拾肆萬柒仟參佰捌拾壹元，及自民國一○六年十一月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人富新輪胎股份有限公司、陳輝國之上訴及上訴人柏旭運通股份有限公司之其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人富新輪胎股份有限公司、陳輝國連帶負擔百分之二十二，餘由上訴人柏旭通運股份有限公司負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人柏旭運通股份有限公司以新臺幣壹拾伍萬元供擔保後得假執行，但上訴人富新輪胎股份有限公司、陳輝國如以新臺幣肆拾肆萬柒仟參佰捌拾壹元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人柏旭通運股份有限公司（下稱柏旭公司）主張：伊前委託對造上訴人富新輪胎股份有限公司（下稱富新公司）將胎紋不足之輪胎翻修成再生胎（翻修費用每條新臺幣2,850元），並由伊將整批胎紋不足之輪胎交予斯時受僱於富新公司之員工即對造上訴人陳輝國（嗣於民國104年10月31日離職）初步判定能否翻修成再生胎。詎陳輝國於100年6月至104年7月期間，竟利用判定輪胎能否翻修之機會，侵占伊所有之輪胎，將部分可翻修成再生胎之輪胎，向伊訛稱為不可翻修，而將該等輪胎交予翻修廠加工以翻修後，以每條新臺幣（下同）4,000元之價格出售，再向伊謊稱該等輪胎均已報廢回收。伊因發現可翻修輪胎比例過低，經循線查明後始知陳輝國上述侵占情事，合計遭侵占之輪胎胎底數量為723條（下稱系爭胎底）。陳輝國之侵占行為，係故意不法侵害伊對系爭胎底之所有權，致伊受有如下損失：㈠所受損害：1,156,800元（計算式：系爭胎底之市價每條1,600元×723條）。㈡所失利益：伊無法利用系爭胎底製成再生胎，供伊 公司車輛使用，而需另行購買新胎替補使用，因此減少可翻修一次使用利益之損害6,640,550元（計算式：〈使用新胎成本每公里0.122元-使用再生胎成本每公里0.037元〉x再生胎可使用里程數108,055.5公里x系爭胎底723條=6,640,550元）；或至少亦應以系爭胎底翻修為再生胎後得變賣金額乘以系爭胎底數量，作為伊消極損害，金額為2,892,000元（計算式：再生胎變賣金額4,000元x系爭胎底723條=2,892,000元）。㈢利息損失：伊因無法使用系爭胎底，而需提早購買新胎，受有提早期間新胎價金之法定利息損失460,551 元（計算式：新胎每條10,920元x723條×14/12×5％＝460,551）。另陳輝國向伊謊稱系爭胎底均不能翻修，已交予回收業者報廢，將回收金交付予伊公司，每個胎底回收價格平均為65元，則伊公司獲有46,995元之利益（計算式：65×723＝46,995），而予扣除。綜上，伊應受賠償金額合計7,750,355元（計算式：1,156,800＋6,640,550－46,995＝7,750,355，若加計請求利息之損失460,551 元，金額為8,010,906元，柏旭公司僅請求7,750,355元）。陳輝國應負侵權行為損害賠償責任，而富新公司為陳輝國之僱用人，自應負連帶損害賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、民法第188條第1項規定、第216條規定，聲明：㈠陳輝國、富新公司應連帶給付柏旭公司7,750,355元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳輝國、富新公司則以：㈠陳輝國：伊固應對柏旭公司負損害賠償責任，惟賠償範圍應
以柏旭公司實際所受損害為限。柏旭公司已自認其並未以購買新胎之方式彌補系爭胎底遭侵占之損失，顯見柏旭公司並不存在喪失「提早購買新胎」之利息損失，況且已超出柏旭公司之實際受損範圍，伊自無需負擔此部分之消極損害。退步言，縱認柏旭公司得請求上開利息損失，亦應以富新公司所翻修製造之再生胎作為判斷之基準。又倘若柏旭公司得請求賠償所失利益，惟柏旭公司就再生胎加工所應支出之成本會因輪胎規格不同而有所有差異，故應以基於各輪胎規格之不同，而分別計算其所失利益之數額。又柏旭公司在104年9月23日最後一次給付帳款予富新公司，顯見柏旭公司至遲於在該日前即已知悉伊有侵占輪胎之行為，然柏旭公司遲至106年9月29日始提起本件訴訟，顯已逾2年之消滅時效，伊即得為時效抗辯拒絕給付等語。
㈡富新公司：兩造之交易模式係柏旭公司就胎紋不足而可翻修
成再生胎之輪胎送至伊公司翻修，至於無法翻修再生胎之回收、處理部分，並非伊與柏旭公司約定之交易範圍，亦非伊交付予陳輝國之業務，陳輝國利用判定輪胎可否翻修成再生胎之機會，侵占柏旭公司輪胎所有權行為，係在實行柏旭公司指示予陳輝國之事務，客觀上非在執行伊所交付之職務。縱認陳輝國係利用判定輪胎可否翻修成再生胎之機會而侵占系爭胎底，惟陳輝國事先計畫之侵占輪胎行為，乃雇主無法預見之犯行。又伊並無指示陳輝國處理無法翻修之輪胎，縱然為相當之選任、監督，仍難以防止或避免陳輝國侵占，另伊已要求陳輝國出具保證書，已克盡監督職責，無庸負連帶賠償責任。況柏旭公司未善盡點收、保管輪胎之責，以致損害之發生或擴大與有過失，依民法第217條第1項規定，其過失責任比例為70％。此外，縱認伊須負損害賠償責任，惟柏旭公司至遲於104年8月間即已知悉陳輝國侵占情事，是柏旭公司遲於106年9月29日始提起本訴，已罹於侵權行為2年時效，伊即得拒絕給付等語置辯。
三、原審判決陳輝國、富新公司應連帶給付柏旭公司1,266,212元本息，暨為附條件准免假執行宣告，並駁回柏旭公司其餘之訴。兩造均各就其敗訴部分不服提起上訴，柏旭公司於本院聲明：㈠原判決關於駁回柏旭公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡陳輝國、富新公司應再連帶給付柏旭公司6,484,143元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢陳輝國、富新公司之上訴駁回。陳輝國、富新公司則聲明：㈠原判決關於命陳輝國、富新公司連帶給付部分廢棄。㈡上開廢棄部分，柏旭公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢柏旭公司之上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠陳輝國原受僱於富新公司擔任業務人員，任職期間負責柏旭
公司之輪胎再生、翻修及聯繫柏旭公司請款事宜，嗣於104年10月31日離職。
㈡柏旭公司前委託富新公司將胎紋不足之輪胎翻修成再生胎，出貨及請、收款流程如下：
1.陳輝國定期至柏旭公司處所，就柏旭公司所欲翻修之輪胎進行初步判定，判斷柏旭公司所交付之輪胎胎底能否翻修為再生胎。
2.經陳輝國判定可翻修之輪胎胎底，由陳輝國將該等輪胎送至富新公司再由母公司富強公司翻修成再生胎。
3.陳輝國在柏旭公司處所當場判定不可翻修之輪胎胎底，則由陳輝國聯絡回收業者報廢，回收金有交付給柏旭公司（關於交付方式兩造仍有爭執）。
4.富強公司將輪胎翻修成再生胎後，交回富新公司，由富新公司會計依據陳輝國之告知，製作「再生胎出貨單」（依據規格、花紋及數量製作，即原審卷一第80頁至第87頁）。
5.經富新公司判斷為「不可翻修之輪胎胎底」（或翻修未成功）之輪胎，則與翻修完畢之再生胎由陳輝國送回柏旭公司。
6.陳輝國將「已翻修完畢之再生胎」及「不可翻修之輪胎胎底」，連同「再生胎出貨單」，送至柏旭公司指定處所，由柏旭公司人員點收並在「再生胎出貨單」上簽名後，再由陳輝國將出貨單送回富新公司，由富新公司會計人員作帳處理。
7.富新公司會計人員於每月月底，依據柏旭公司已簽收之「再生胎出貨單」，製作「應收帳款明細表」（即原審卷一第89頁）、「統一發票」（即原審卷一第90頁至第93頁），會計製作完畢後連同「再生胎出貨單」交給陳輝國。
8.陳輝國於次月月初，將「應收帳款明細表」（即原審卷一第89頁）、「統一發票」（即原審卷一第90頁至第93頁）、「再生胎出貨單」，交付給柏旭公司，供柏旭公司會計核對帳款。
9.柏旭公司核對上開3份文件後，通知陳輝國或富新公司會計至柏旭公司，收取柏旭公司自行計算之貨款及同額的支票，並由陳輝國或富新公司會計確認簽名。
10.陳輝國收取柏旭公司所交付的支票後，再回富新公司填寫「收款明細表」，不足當月應收貨款差額的部分，陳輝國會在寫在另一張收款明細表，並且由陳輝國以現金方式補足，再將收款明細表交給富新公司。
11.富新公司會計核對入帳後製作「應收款記錄明細表」，該表不會交付給柏旭公司。
㈢陳輝國於100年6月至104年7月期間，意圖為自己不法所有，
侵占系爭胎底，經高雄地院105年度審易字第2438號判認犯業務侵占罪，處有期徒刑10月，緩刑4年，因陳輝國未上訴而確定（下稱系爭刑案）。
㈣陳輝國侵占柏旭公司可翻修胎底之數量為723條。
㈤有關購買再生胎之價格，兩造同意以陳輝國所述每條4,000元
計算。
五、兩造之爭點：㈠柏旭公司得請求陳輝國賠償之損害項目及金額為何？㈡柏旭公司就上述損害，請求富新公司負連帶賠償責任，有無
理由？㈢柏旭公司就本件損害之發生或擴大，是否與有過失？如有，
比例為何？㈣柏旭公司之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效？被
告得否為時效抗辯？
六、本院之判斷：㈠柏旭公司得請求陳輝國賠償之損害項目及金額為何？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第184條第1項前段、第216條分別定有明文。申言之，所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害(最高法院48年度台上字第1934號民事判決意旨參照)。次按依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失利益，應由債務人賠償，且不以確實可取得之利益為限（最高法院100年度台上字第2100號民事判決意旨參照），亦即所失利益，不以現實有此具體利益為限（最高法院101年度台上字第214號判決意旨參照）。再按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內（最高法院102年度台上字第242號判決意旨參照）。另按民事訴訟法第222條第2項規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。考諸其立法理由，強令柏旭公司舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則。詳言之，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現所設之規範，用以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。是以，該項性質上乃屬「證明度之降低」，而非純屬法官之裁量權（最高法院102年度台上字第18號民事判決意旨參照）。
⒉經查，陳輝國侵占柏旭公司可翻修胎底之數量為723條，為兩
造所不爭執（見不爭執事項㈣），應堪認定，柏旭公司主張應以723條胎底計算損害乙節，應屬有據。至於富新公司雖抗辯：依100年6月至104年7月間自柏旭公司收胎、退胎紀錄分析，可知經陳輝國初步判定能否翻修為再生胎，以成功翻修為再生胎者僅約85％，是計算柏旭公司損害時僅以615條翻修成功計算，其餘108條具有報廢胎底回收價值云云（見本院卷㈠第470頁），固據提出100年6月至104年7月間自柏旭公司收胎、退胎紀錄分析表（下稱紀錄分析表）為據（見原審卷㈡第249頁）。惟陳輝國侵占可翻修胎底數量為723條，既為兩造所不爭執（不爭執事項㈣），足見上開輪胎侵占之數量，均係陳輝國已成功翻修為再生胎，否則應另以報廢胎處理，而無自認係「可翻修」之胎底之理。上開紀錄分析表僅能得知100年6月至104年7月間，富新公司自柏旭公司收胎、退胎按月統計之數量，自難據以證明系爭胎底非全屬可翻修成功之再生胎，尚不足採為有利於陳輝國、富新公司之認定。是以，富新公司此部分抗辯，顯無足採。
⒊柏旭公司因陳輝國之故意不法侵占系爭胎底，致柏旭公司受
有損害，柏旭公司依侵權行為之法律關係，向陳輝國請求賠償系爭胎底之損害，係屬有據。其損害為何？經查：
⑴關於系爭胎底之價額，柏旭公司主張「可翻修輪胎胎底」之
市價每條為1,600元云云，固提出詢價審查紀錄表為證（見原審卷㈠第15頁）。然查，證人即製作上開詢價審查紀錄表之蔡啟偉於本院審理時證稱：輪胎價格部分依據時間、廠牌都會變動，車前頭轉向胎不能做再生胎，公司是第一次要將原裝胎賣掉，要將胎底賣給陳輝國，所以向陳輝國詢價等語（見原審卷㈡第72頁），可知輪胎價格本會因時間及廠牌而有不同。又經原審函詢高雄市汽車輪胎商業同業公會，經該會回覆：因品牌眾多且舊胎無一定價格，故無法函覆等語，有該會107年6月4日函文在卷可稽（見原審卷㈠第199頁），據此可知，舊胎價格因品牌多且無一定價格。是以，審酌柏旭公司提出上開詢價單僅記載「315胎底回收價格MX瑪吉斯單條1600，BS普利司通單條1800」等語，至多僅係上開廠牌與規格之輪胎於詢價當時之價格，尚無從據以認定系爭胎底每條之價格均為上開價格，故無從以1,600元計算全部胎底損失，柏旭公司主張每條一律以1,600元市價計算系爭胎底之損失云云，應不可採。
⑵依富新公司所提出與柏旭公司交易之再生胎出貨單、應收帳
款明細表、電子計算機統一發票（見原審卷㈠第80至87頁、第89至93頁），以證明富新公司翻修胎底後，柏旭公司付款予富新公司，柏旭公司並未否認其真正。則自上載之品名規格欄所示，以及自富新公司提出之「富新公司對柏旭公司於100年6月至104年7月間銷售總額分析表」（下稱銷售分析表）及同期間「胎體購入資料分析表」（下稱胎體分析表）（見原審卷㈠第233至234頁），可知柏旭公司交付予富新公司翻修之輪胎規格，約略有如附表一所示5種規格，故無從僅以單一之規格作為計算可翻修胎底價格之方式。雖柏旭公司否認此上開二份分析表文書之真正，然並無提出其他證據推翻之，其空言否認尚難逕採。再者，審酌富新公司所提出之胎體分析表，以100年6月至104年7月間，各規格即「11.00-20」、「11.00R20」、「12R22.5」、「295/80R22.5」、「315/80R22.5」在不同時間，價格均略有不同，計算出平均單價係如附表一「平均價格」欄所示；並參以依上開資料分析表，規格「315/80R22.5」之胎底平均價格約為1,638元，核與柏旭公司所主張規格為「315號」輪胎胎底之價格每條1,600元相當，益認富新公司所提出之胎體分析表，可資採信。則系爭胎底依富新公司之銷售分析表總數為3502條（見原審卷㈠第233頁），依各收購之規格數量得出不同規格之數量比例（如附表一「柏旭公司購買數量及占比」欄）後，依此比例計算出系爭胎底723條依附表一所示各規格之數量，再以胎體分析表所記載之平均單價，柏旭公司因陳輝國侵占723條胎底，原應支付富新公司之價金應為703,013元（見附表一），此應為系爭胎底之成本價，應堪認定。
⑶又陳輝國將系爭胎底侵占翻修後每條以4,000元出售，為兩造
所不爭執（見不爭執事項㈤），堪認系爭胎底經翻修後，平均每條價值4,000元，依此計算系爭胎底製成再生胎並為變賣應為2,892,000元（計算式：4,000元×723條）。而依前述，富新公司倘將系爭胎底翻新出售柏旭公司，柏旭公司應給付富新公司703,013元之成本價，該胎底既遭侵占而未交付，自應扣除此成本價，則扣除柏旭公司未支付之703,013元後，柏旭公司就系爭胎底翻修後所受損害為2,188,987元（計算式：2,892,000-703,103=2,188,987），此部分已包含柏旭公司所受損害及所失利益。是以，柏旭公司請求陳輝國賠償2,188,987元，即屬有據。
⑷柏旭公司雖主張其無法利用系爭胎底製成再生胎，而需另行
購買新胎替補使用，因此減少可翻修一次使用利益之損害6,640,550元，其計算方式為：再生胎加工費用平均為每條4,000元，翻修後再生胎平均可使用108,055.5公里，新胎價格平均為每條11,216.67元，新胎可使用里程數平均為91,969.4公里，是柏旭公司使用再生胎每1公里需支出成本0.037元（計算式：4,000÷108,055.5＝0.037），使用新胎每1公里需支出成本0.122元（計算式：11,216.67÷91,969.4＝0.122），而柏旭公司損失再生胎得再使用108,055.5公里之利益，但受有未支出再生胎加工費之利益，故此部分柏旭公司損失金額為新胎成本扣除再生胎成本後，乘以里程數108,055.5公里，再乘以遭侵占數量，計為6,640,550元【計算式：(使用新胎成本每公里0.122元-使用再生胎成本每公里0.037元)x再生胎可使用里程數108,055.5公里x陳輝國侵占胎底數量723條=6,640,550元】。倘認上開計算式中「使用新胎成本」每公里條為0.121元，則以主張以使用新胎成本每公里價格扣除使用再生胎成本每公里價格乘以再生胎可使用里程數乘以侵占之數量723條為6,562,427元【計算式：使用新胎成本每公里0.121元-使用再生胎成本每公里0.037元)x再生胎可使用里程數108,055.5公里x陳輝國侵占數量723條=6,562,427元】云云。惟查，陳輝國侵占之系爭胎底，既如前述，已計算胎底之價值為柏旭公司之損害，則該價值即屬系爭胎底之替代，自無另有使用權受損可言。況，陳輝國係將胎紋不足之「舊胎」予以翻修侵占，柏旭公司以「新胎」支出成本為基礎計算其損失，即有不當，尚難依此認定其損害。是以，柏旭公司此部分主張，即無足採。
⑸另柏旭公司主張：因系爭胎底遭陳輝國侵占，衡情柏旭公司
理應會因再生胎不足而需提前購買新胎，以供其營業使用，是柏旭公司應受有「提早購買新胎」此段期間之法定利息損失。又此利息損失之合理計算方式應為：「每條新胎價格」×723條x5％x「翻修後輪胎可使用期間」云云。然柏旭公司請求賠償系爭胎底之價值既有理由，該賠償即為系爭胎底之替代，此經本院認定如前，富新公司、陳輝國未依其請求賠償，業已請求法定遲延利息，自無另再以提早購買新胎計算提早期間利息之理。是以，柏旭公司主張其受有「提早購買新胎」此段期間之利息損失云云，應無可採。
⒋綜上，柏旭公司得請求陳輝國賠償之系爭輪胎之損害（包括
積極損害及所失利益）2,188,987元。另陳輝國將系爭胎底以報廢輪胎回收金給予柏旭公司計46,995元（計算式：65元×723＝46,995），此利益應予扣除，故陳輝國應賠償柏旭公司之賠償金額合計2,141,992元（計算式：2,188,987－46,995＝2,141,992）。
㈡柏旭公司就上述損害，請求富新公司負連帶賠償責任，有無
理由？富新公司雖抗辯：無法翻修再生胎之回收、處理部分，並非富新公司與柏旭公司約定之交易範圍，亦非富新公司交付予陳輝國之業務，柏旭公司私自授權並指示陳輝國處理廢胎，與富新公司無關云云。惟查，陳輝國遂行侵占胎底之行為，乃係因富新公司指派陳輝國至柏旭公司處所進行「初步判定」，而陳輝國利用該初步判定之機會，向柏旭公司訛稱部分可翻修之輪胎為不可翻修，進而予以侵占，若未經富新公司指派，則陳輝國顯無利用該「初步判定」之機會遂行其犯行之可能，自應屬陳輝國執行富新公司交派職務之範疇，富新公司抗辯：陳輝國所為非兩造契約範圍，其免負連帶賠償責任之事由云云，應無可採。其次，富新公司抗辯：伊並無指示陳輝國處理無法翻修之輪胎，以及由柏旭公司將欲翻修成再生胎之輪胎交由陳輝國進行初步篩選，柏旭公司應在場監督及會同點收，難以期待伊預見陳輝國利用職務上機會遂行侵占輪胎計畫云云；然柏旭公司與富新公司可能為避免明顯無法翻修之輪胎未經初步篩選一律送至富新公司，徒增往返運送、倉儲或檢定之成本等考量，而為便宜作業，惟如需人工先行判定，柏旭公司與富新公司均應製作完整之點交紀錄，除包含確實送至富新公司翻修之輪胎外，亦應包含柏旭公司已交付富新公司所指派人員為初步判定後無法翻修之輪胎，以便於日後查核及管考，此亦屬富新公司監督及管理之範疇，富新公司若能依循前述製作完整之點交紀錄，善盡監督及管理之責，當可避免陳輝國為侵占之實施，是富新公司此部分抗辯，即無民法第188條第1項但書後段規定之適用云云，亦無可採。至於富新公司固抗辯：伊要求陳輝國出具保證書（見原審卷㈠第94頁），陳輝國並書明將遵守規定，伊已克盡監督之責云云；然保證書僅陳輝國承諾自身不從事違法情事，自難認已盡其選任、監督陳輝國之責，故其抗辯亦不可採。從而，柏旭公司主張依民法第188條第1項規定請求富新公司負連帶賠償責任，自屬有據。
㈢柏旭公司就本件損害之發生或擴大，是否與有過失？如有，
比例為何？⒈富新公司抗辯：柏旭公司未逐一查核收胎紀錄、善盡保管與
點收，就本件損害之發生或擴大，與有過失等語，為柏旭公司所否認。經查，柏旭公司與富新公司就輪胎能否翻修如有人工初步判定之需求，本應製作完整之點交紀錄，便於日後查核及管考，業如前述。柏旭公司雖舉「富強輪胎工廠股份有限公司輪胎登記簿」（下稱系爭輪胎登記簿）為據（見原審卷㈡第209至231頁）；惟證人蔡啟偉於原審審理時證稱：
該輪胎登記簿是富新公司來收輪胎時放在現場供他們登記使用，目前是由伊來保管，登記簿上的規格與號碼會登載在電腦上，但伊不會一一去核對等語（見原審卷㈡第71頁背面至72頁），是富新公司固然交付柏旭公司系爭輪胎登記簿，以供富新公司人員收胎時登記，惟柏旭公司顯未逐一查核收胎紀錄。且據柏旭公司自承：伊輪胎平時是放在高雄市○鎮區○○路000號，公司人員則是在74號碼頭工作，兩者相距1.9公里，因為跟陳輝國已經配合10幾年，翻修後輪胎送到柏旭公司金福路100號時，實際上也沒有人員再做點收等語（見原審卷㈠第169頁、卷㈡第15至16頁），可知實際上亦無柏旭公司人員在交付輪胎時再做點收及核對。足認柏旭公司係因長期與陳輝國合作，即疏未在交付輪胎及收受輪胎時核對，則柏旭公司就其輪胎控管有不週之情事。
⒉再者，依柏旭公司與富新公司之出貨及請、收款流程為：輪
胎翻修成再生胎後，富新公司會計製作「再生胎出貨單」（即原審卷㈠第80頁至第87頁），由陳輝國將「已翻修完畢之再生胎」及「不可翻修之輪胎胎底」，連同「再生胎出貨單」送至柏旭公司指定處所，由柏旭公司公司人員點收並在「再生胎出貨單」上簽名，再由陳輝國將出貨單送回富新公司，由富新公司會計人員作帳處理。富新公司會計人員於每月月底，依據柏旭公司已簽收之「再生胎出貨單」，製作「應收帳款明細表」（即原審卷㈠第89頁）、「統一發票」即原審卷㈠第90至93頁），會計製作完畢後連同「再生胎出貨單」交給陳輝國。陳輝國於次月月初，將「應收帳款明細表」（即原審卷㈠第89頁）、「統一發票」（即原審卷㈠第90頁至第93頁）、「再生胎出貨單」，交付給柏旭公司，供柏旭公司會計核對帳款。柏旭公司核對上開3份文件後，通知陳輝國或富新公司會計至柏旭公司公司，收取柏旭公司自行計算之貨款及同額的支票，並由陳輝國或富新公司會計確認簽名乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡）。再據柏旭公司主張：伊每月都是以票據付款，直到104年前陳輝國均未告知有調漲一事，會計是以「議價單」所載金額計算翻修費用後開立票據付款予富新公司，而不會以富新公司提出之「應收帳款明細表」所載金額付款等語（見原審卷㈠第17至18頁），然自富新公司每月交付柏旭公司核對之「應收帳款明細表」及「統一發票」與「再生胎出貨單」（即原審卷㈠第91頁至第93頁）所示，均已載明當月所應付款之總額，及不同規格輪胎之應收取之單價，而上開文件所記載輪胎翻修單價，與柏旭公司所據以計算之議價單（見原審卷㈡第21至22頁）相較，可知每條均超過千餘元，差異甚鉅。從而，柏旭公司每月支付之票款與富新公司交付之發票上所載金額既顯不相符，則柏旭公司於會計作帳階段，倘如實核對，或能派員確實進行點收，應能即時發現，避免損失之發生及繼續擴大，惟柏旭公司公司竟長期忽視，致未能及時發現問題，任由陳輝國得以長期侵占輪胎，因此柏旭公司就其損害之發生與擴大，應有過失，是以，富新公司抗辯：柏旭公司與有過失，應依民法第217條減輕其賠償責任等語，即屬有據。⒊綜上，審酌陳輝國侵占系爭胎底，乃積極之故意不法侵害行
為，柏旭公司固有疏未逐一查核、善盡保管與點收之過失，然陳輝國之不法侵害行為仍應負較重過失責任，則考量陳輝國遂行侵占行為情節，認柏旭公司應負20％之過失責任，陳輝國、富新公司負80％之過失責任。從而，柏旭公司因陳輝國之侵占系爭胎底，固受有合計2,141,992元之損害，惟經減免柏旭公司與有過失責任之20％後，柏旭公司得請求陳輝國、富新公司連帶賠償1,713,593元（計算式：2,141,992元×80％=1,713,593）及法定遲延利息，應屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。
㈣柏旭公司之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效？被
告得否為時效抗辯？⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，依民法第197條第1項
之規定，雖因2年間不行使而消滅，但查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行。又按所謂知有損害及賠償義務人之「知」，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院46年度台上字第34號、72年度台上字第1428號裁判意旨參照）。基此，富新公司抗辯：柏旭公司請求權已罹於消滅時效，無非係以蔡啟偉證述係經由監視器發現陳輝國侵占新胎，發現之後就暫停與富新公司之合作，及柏旭公司早在與富新公司終止合作前，即已知悉陳輝國有侵占輪胎之行為，而富新公司之應收款紀錄明細表，可知柏旭公司係於104年9月23日給付最後一次應付帳款予富新公司，是柏旭公司至少於104年9月23日以前即已知悉陳輝國有侵占輪胎之行為云云，為柏旭公司所否認，是依前揭說明，即應由富新公司、陳輝國證明柏旭公司至少於104年9月23日前知悉陳輝國有侵占輪胎之行為負舉證之責。
⒉經查，依柏旭公司陳述：伊係104年10月2日透過監視器發現
陳輝國盜取「新輪胎」，於翌日即10月3日電話通知陳輝國已經發現盜取新輪胎，陳輝國於10月4日到柏旭公司公司並告知另有盜取「舊胎」但不知數量，故發現舊胎底被盜係在104年10月2日後，柏旭公司遂通知富新公司，嗣後於10月6日即與富新輪胎公司就該事件進行調查、協商等語，業據其提出104年10月2日監視器畫面為據，該監視器並經原審勘驗並製有筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第192頁、第195頁）。再者，自系爭輪胎登記簿記載：陳輝國於104年10月2日仍前往柏旭公司廠區進行收胎等語（見原審卷㈡第231頁），可知陳輝國於當時仍正常受僱於富新公司，果真柏旭公司在104年9月23日「之前」已知悉陳輝國有侵占輪胎之行為，則柏旭公司是否會允准陳輝國再次進入柏旭公司廠區，誠屬有疑。再審酌陳輝國於104年10月17日書寫離職單，並於104年10月31日自富新公司離職，有陳輝國之離職單在卷可參（見原審卷㈠第79頁），均係接續於富新公司與柏旭公司開始協商之後，足徵柏旭公司主張104年10月2日發現陳輝國盜取輪胎後，接續開始調查並通知富新公司，於10月6日開始與富新輪胎公司就該事件進行調查、協商，始知悉陳輝國盜取系爭胎底等語，較為可採。
⒊至於柏旭公司與富新公司間於104年9月23日給付最後一次應
付帳款予富新公司乙節，至多僅能證明柏旭公司與富新公司帳款之往來狀況，尚無從據以認定柏旭公司「明知」有損害及賠償義務人。其次，證人蔡啟偉雖證述：發現陳輝國侵占後就暫停與富新公司的合作。因為還有輪胎在富新公司，先暫停收胎，之後後續跟陳輝國約談，陸續等富新公司把輪胎出完後才終止合作等語（見原審卷㈡第73頁），依其證述可知柏旭公司等富新公司將輪胎出完後始終止合作，然蔡啟偉就發現陳輝國侵占行為之時間點亦未具體證述，自難依其證詞推論柏旭公司在104年9月23日之前已知悉陳輝國之侵占行為。至於富新公司抗辯：柏旭公司刑事告訴狀主張陳輝國侵占輪胎最後之時間點為104年7月間，以及柏旭公司員工於偵查中對於陳輝國最後涉案時間點，清楚表示係在104年8月間等語（見本院卷㈠第462頁），然依其文義係指柏旭公司主張陳輝國侵占行為之期間，並非「知悉」陳輝國侵占行為之時間點，二者並不相同，故富新公司此部分抗辯，並不可採。⒋準此，柏旭公司於104年10月2日之後始知悉陳輝國盜取系爭
胎底，則其106年9月29日具狀提起本件訴訟，尚未罹於2年時效。是富新公司、陳輝國抗辯本件柏旭公司之請求權已罹於2年時效云云，即不可採。
七、綜上所述，柏旭公司依侵權行為法律關係，請求富新公司、陳輝國應連帶給付1,713,593元，及自起訴狀繕本送達翌日起即106年11月3日（見原審卷㈠第34頁、第35頁送達證書）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許之部分，原審就其中富新公司、陳輝國應連帶給付柏旭公司447,381元本息（1,713,593-1,266,212=447,381），為柏旭公司敗訴之判決，尚有未合，柏旭公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為柏旭公司勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行；及不應准許部分，原審判決為柏旭公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，富新公司、陳輝國之上訴、柏旭公司之其餘上訴，均無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件柏旭公司之上訴為一部有理由、一部無理由，富新公司、陳輝國之上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 28 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃悅璇法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 6 月 28 日
書記官 李采芹附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。