臺灣高等法院高雄分院民事判決109年度重家上字第15號上 訴 人 黃永盛（兼黃再居之承受訴訟人）
黃永芳（兼黃再居之承受訴訟人）
黃錦桂（兼黃再居之承受訴訟人）
陳黃錦芬（兼黃再居之承受訴訟人）
黃錦蕊（兼黃再居之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 張思國律師
林石猛律師被上訴人 黃錦治訴訟代理人 洪士宏律師
蘇辰雨律師被上訴人 邱裕仁
邱裕賓上列當事人間請求給付特留分等事件，上訴人對於中華民國109年8月27日臺灣高雄少年及家事法院108年度重家繼訴字第24號第一審判決提起上訴，本院於111年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人甲○○、乙○○（下稱被上訴人甲○○等2人）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：黃盧秀於民國106年9月19日死亡，遺有如原審判決附表（下稱附表）所示遺產（下稱系爭遺產），其繼承人為子女即被上訴人己○○、上訴人及配偶黃再居（於108年12月6日死亡，由上訴人承受訴訟）。黃盧秀生前於99年2月11日、105年12月8日立有公證遺囑（合稱系爭遺囑），將附表編號1至5所示土地，指定由上訴人戊○○、丁○○平均共同繼承，編號6所示土地則由戊○○單獨繼承。戊○○、丁○○於黃盧秀死亡後，就附表編號1至6所示土地已辦理「遺囑繼承」登記完畢。己○○僅就附表編號7至11所示建物及現金與上訴人平均繼承，遺囑所指定分割方法侵害己○○之特留分，經己○○行使特留分扣減權後，回復之特留分即概括存在於全部遺產上，因上訴人對此有爭執，己○○有受確認判決之法律上利益，爰類推適用民法第1225條規定，提起本件訴訟。聲明：
㈠確認己○○對黃盧秀遺產有特留分1/14之繼承權存在。㈡戊○○應將附表所示編號1至6土地辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。㈢丁○○應將附表所示編號1至5土地辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。倘認己○○喪失繼承權，甲○○等2人為黃盧秀之孫，依民法第1140條規定得代位繼承黃盧秀之遺產，爰備位聲明：
㈠確認甲○○等2人對黃盧秀遺產有特留分1/14繼承權存在。㈡戊○○應將附表所示編號1至6土地辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。㈢丁○○應將附表所示編號1至5土地辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。（被上訴人於原審請求逾上開部分，經原審判決敗訴，未據被上訴人聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，不再贅述）。
三、上訴人則以：被上訴人於黃盧秀晚年十餘次住院治療期間，曾有長達20多日未予探視、不盡孝道、未盡扶養義務，致黃盧秀受有痛苦，經黃盧秀多次表示被上訴人均不得繼承遺產，依民法第1145條第1項第5款規定，被上訴人已喪失繼承權。又己○○於81年間自黃盧秀受贈取得高雄市○○區○○段000地號（下稱○○段214地號土地），應依民法第1173條第1項規定，予以歸扣等語，資為抗辯。
四、原審判決㈠確認己○○對黃盧秀遺產有特留分1/14之繼承權存在。㈡戊○○應將附表所示編號1至6土地辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。㈢丁○○應將附表所示編號1至5土地辦理之遺囑繼承登記予以塗銷；並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：㈠黃盧秀於106 年9 月19日死亡，遺有如附表所示遺產。㈡黃盧秀之繼承人為己○○、上訴人及黃再居共7 人，每人之應繼分各為1/7，特留分各為1/14。
㈢黃盧秀於99年2 月11日公證遺囑，將附表編號1 至5 之土地
分配予戊○○、丁○○共同繼承；於105 年12月8 日公證遺囑，將附表編號6 之土地分配予戊○○單獨繼承。
㈣戊○○、丁○○就附表編號1至6所示土地，於各該編號所示遺囑繼承登記日期，將土地登記為其等所有。
㈤己○○於81年1月22日以買賣為登記原因，取得○○段214地號土地所有權。
㈥如己○○未喪失繼承權，亦未發生民法第1173條歸扣情事，其特留分數額為1,077萬7,081元。
㈦甲○○等2人為己○○之子，黃盧秀之孫。
六、兩造對於黃盧秀於106 年9月19日死亡，遺有附表所示遺產，該遺產原應為己○○、上訴人及黃再居共同繼承；然黃盧秀已立有遺囑，指定就附表編號1 至5所示土地分配予戊○○、丁○○共同繼承，編號6所示土地則由戊○○單獨繼承。戊○○、丁○○於黃盧秀死亡後，已就附表編號1至6 所示土地，辦理遺囑繼承登記等情，均不爭執，有戶籍謄本、系爭遺囑、附表編號1至6 所示土地登記謄本及財政部高雄國稅局遺產稅核定通知書等件附卷可稽（見原審卷一第25至26頁、第31至33頁、原審卷二第255至266頁、第303至315頁），堪信為真實。被上訴人復主張戊○○、丁○○依遺囑就附表編號1至6所示土地，辦理繼承登記結果，侵害其等特留分，經其行使扣減權後，戊○○、丁○○應塗銷前開土地之繼承登記等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件之爭點為：㈠己○○有無民法第1145條第1 項第5 款所定之喪失繼承權之情事？如有，甲○○等2人得否代位繼承？有無上開規定喪失繼承權之情事？㈡若認己○○或甲○○等2人並無喪失繼承權，遺囑有無侵害被上訴人之特留分？併需審究黃盧秀應繼財產範圍為何？即有無包括○○段214地號土地在內？應否依民法第1173條規定，予以歸扣？茲逐一析述如下：
㈠己○○並無民法第1145條第1 項第5 款所定之喪失繼承權之情事：
⒈按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示
其不得繼承者，為民法第1145條第1 項第5 款所明文。依此規定，喪失繼承權之要件，不僅須「對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事」，且須「經被繼承人表示繼承人不得繼承」者，始足當之。所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言。至於是否為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具體決定之，不得憑被繼承人之主觀認定，否則被繼承人得摭拾細故用以剝奪繼承人之地位，自非保護繼承人之道（最高法院100年度台上字第1844號判決要旨參照）。
又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件亦準用之。
⒉上訴人主張己○○於黃盧秀於106年9月19日去世前，先後有十
餘次住院治療期間，最長達20多日，未予探視、不盡孝道、未盡扶養義務，致黃盧秀受有痛苦，經黃盧秀多次表示己○○不得繼承遺產等情，為己○○所否認，本諸前開說明，應由上訴人負舉證之責。經查：
⑴上訴人聲請原審訊問上訴人庚○○、丙○○○及辛○○，並以其等
陳述為證。上開上訴人雖陳稱：媽媽（即黃盧秀，下同）講了很多次，在家裡提、醫院也提，因為己○○都沒有到醫院照顧，說己○○不孝，以後不能再分財產，大概在民國100年左右等語（為庚○○之陳述，原審卷二第21至27頁），或稱黃盧秀生病那段時間，被上訴人己○○都沒有回家照顧，黃盧秀很生氣，每天以淚洗面，說後悔生了己○○等語（為黃陳○○之陳述，原審卷二第28至33頁），或再稱：黃盧秀在100年病重到過世前，都有一直交待土地不要再分己○○等語（為辛○○之陳述，原審卷二第35至39頁）。庚○○、丙○○○、辛○○之陳述，固均稱己○○於黃盧秀多次住院期間未曾探望、照顧，黃盧秀於100年間有交代己○○不得再分財產云云（本院卷一第255至260頁）。然查，黃盧秀係於99年2月11日先為第一份公證遺囑外，後於105年12月8日再為第二份公證遺囑，故如依庚○○、丙○○○、辛○○所述，黃盧秀係於「100年間」因己○○確有渠等所陳稱不孝行止，因此明確表明己○○不得繼承，衡情黃盧秀於105年12月8日為第二份公證遺囑時，應記載己○○喪失繼承權，但參諸該遺囑並無此項記載。此外，依黃盧秀於99年2月11日公證遺囑內容所載，黃盧秀除指定將附表編號1 至5 之土地分配予戊○○、丁○○平均繼承，另記載「不再分配財產給四位女兒（即己○○、庚○○、丙○○○、辛○○）」（原審卷一第31頁），揆其文義應為財產指定分配而已，並未提及己○○喪失繼承權，上訴人以庚○○、丙○○○及辛○○之陳述，自難憑認己○○已喪失繼承權。
⑵又上訴人辯稱黃盧秀嗣自105年4月身體狀況不佳，多次住
院，己○○均未前往探視，黃盧秀乃於105年8月13日、106年8月間因己○○不孝之舉，多次表明己○○喪失繼承權云云，並提出黃盧秀病歷資料及照片為證（本院卷第146至158頁、第378頁）。惟依上訴人所提病歷資料僅能認定黃盧秀因疾病住院就醫，非可據以證明己○○對黃盧秀有重大虐待或侮辱情事。再觀諸上訴人所提照片，可認己○○於黃盧秀住院期間、出院返家安養期間未與上訴人或其家人同框入鏡，或認黃盧秀確有哭泣舉措，然前者照片並無從認定己○○於黃盧秀住院期間或返家休養期間未曾前往探望；後者照片亦無法認定黃盧秀哭泣之因，確源自上訴人所指稱己○○不孝行為所致。至於照片下方所加註「己○○、甲○○等2人不聞不問，爸媽很傷心，說他們不孝」、「黃盧秀說太不孝順、逆子也」、「黃盧秀說太不孝、財產不再給被上訴人」、「被上訴人從未赴醫院探望關心」、「黃盧秀感概：己○○太不孝，財產絕不會再給被上訴人己○○，這種女兒誰敢養」等文字，係上訴人事後主觀片面指述，觀各該照片所拍攝靜態內容，與上訴人所加註文字內容並無法認定有何關聯，且得以進而認內容為實，上訴人上該主張，亦非可採。
⑶況，依己○○所提出與黃盧秀及家族成員互動之生活照片（
見原審卷二第109至119頁、第285至288頁，本院卷一第212至238頁），足佐己○○抗辯其自90年間起至107年4月間偕同甲○○等2人或其他家人返家探視黃盧秀、黃再居，多次參與上訴人子女婚禮及家族聚餐，非如上訴人所指稱被上訴人己○○自100年間後，對黃盧秀全然未予關心聞問，此復經戊○○自承：被上訴人今日陳報狀所提照片（原審卷二第285至288頁）係甲○○等2人結婚時，因黃盧秀擔心己○○沒面子，要我們兄弟姊妹過去出席他們的婚宴，其他的部分是因為母親節的時候黃盧秀要我叫己○○回來，因為黃盧秀捨不得她的心頭肉等語明確（原審卷二第277頁）。而甲○○、乙○○係於91年6月、105年9月間結婚，有卷附戶籍資料足參（原審卷依第177頁、第181頁），益證己○○與黃盧秀間母女情感非如上訴人所之惡劣，其情更難謂有上訴人指稱己○○對黃盧秀有重大之虐待或侮辱情事，並經黃盧秀表示己○○不得繼承之事實存在。
⑷從而，依上訴人所提出前開舉證，不足以證明己○○有重大
之虐待或侮辱黃盧秀，且經黃盧秀口頭表示剝奪己○○之繼承權之事實，難認黃盧秀已喪失繼承權。
⒊綜上，上訴人主張己○○已構成民法第1145條第1項第5款情事
，並經黃盧秀表示其不得繼承而喪失其繼承權云云，並非有據。己○○仍為黃盧秀之繼承人，則甲○○等2人是否發生代位繼承、有無上開喪失繼承權之情事等節，即無論述必要。
㈡黃盧秀以遺囑處分遺產，業已侵害己○○之特留分，○○段214地號土地非屬黃盧秀遺產範圍內，不應歸扣：
⒈按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由
處分遺產。又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。又特留分被侵害者所行使之扣減權，性質上屬物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，故扣減權立人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生。而特留分係概括存在於被繼承人之遺產上，並非具體存在於各個標的物上，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢，與應有部分係各共有人對於具體物之所有權在分量上應享有之部分者，有所不同（最高法院81年度台上字第1042號、111年度台上字第745號等判決意旨參照）。
⒉依前論，己○○並未喪失對黃盧秀之繼承權，黃盧秀之繼承人
即為己○○、上訴人及黃再居共計7 人。依民法第1223條第1款規定，每人之特留分均為黃盧秀遺產1/14。黃盧秀以遺囑將附表編號1至5所示土地，指定由戊○○、丁○○平均共同繼承，另編號6所示土地則由戊○○單獨繼承，倘有侵害己○○之特留分者，依前揭說明，遺囑尚不因此無效，僅生受侵害之繼承人己○○得依民法第1225條規定，對侵害之繼承人戊○○、丁○○行使特留分之扣減權。
⒊次按特留分，由依民法第1173條算定之應繼財產中，除去債
務額算定之，為民法第1224條所明定。兩造對於黃盧秀所遺如附表所示遺產價值，經財政部高雄市國稅局核定黃盧秀遺產總額為1億5,087萬9,127元，均不爭執，有遺產稅核定通知書附卷可佐（原審卷一第25至26頁）。雖上訴人抗辯己○○於81年間自黃盧秀處受贈取得○○段214地號土地，應適用民法第1173條規定予以歸扣，將○○段214地號土地計入黃盧秀應繼財產云云，為己○○所否認。依據前引說明，上訴人抗辯己○○係自黃盧秀受有民法第1173條所規定之特種贈與應予歸扣，需負舉證之責。茲查：
⑴按民法第1173條第1項所規定，繼承人中有在繼承開始前因
結婚、分居或營業，已從被繼承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。被繼承人生前因繼承人結婚、分居或營業，對其所為之特種贈與，為求共同繼承人間遺產分割之公平，民法對被繼承人生前自由處分為限制，而命將該特種贈與歸入繼承開始之遺產中，為應繼財產，由共同繼承人繼承之。又因結婚、分居或營業之特種贈與係列舉，並非例示之規定，於因其他事由所為之生前贈與，即無民法第1173條第1項之適用，故不宜任意擴大解釋，以保障被繼承人生前得自由處分其財產之權利（最高法院27年上字第3271號判決先例、95年度台上字第2781號判決要旨參照）。依此，民法第1173條規定生前特種贈與之歸扣要件，須繼承人於繼承開始前，自被繼承人處受有財產之贈與，且該贈與原因係限於結婚、分居或營業所為，始足當之。
⑵上訴人就前開所辯，係執上訴人庚○○、丙○○○及辛○○於原審
所陳述及黃再居生前所立遺言書為證。前開上訴人固一致陳稱：己○○要求黃再居、黃盧秀給他一些土地…所以「黃再居」不得已只好登記○○段土地給被上訴人己○○，為了節稅，就先登記給林○○，稅金都是「黃再居」幫忙繳納，黃盧秀有說已經給己○○一百多坪，以後遺產都不給己○○…「黃再居」只有給己○○，我們都還沒有受到「黃再居」分配等語（原審卷一第20至23頁、第29頁、第31頁、第35至37頁）。另據黃再居遺言書亦提及，係由其本人（指黃再居）將○○段214地號土地給己○○等語（本院卷一第23頁）。
是依前開上訴人所述及遺言書，○○段214地號土地係由「黃再居」贈與己○○，而非由「黃盧秀」贈與被上訴人己○○，惟本件所指被繼承人係「黃盧秀」並非「黃再居」，是而無論己○○抗辯該土地係其向林○○買受取得，是否屬實，揆諸前開說明，即非屬得歸扣列為黃盧秀之應繼遺產，自無適用民法第1173條規定予以扣除價額之餘地。
⑶從而，本件顯然不符民法第1173條規定歸扣之要件，自無
適用該規定之情形。上訴人辯稱己○○自黃盧秀受贈○○段214地號土地，屬民法第1173條之特種贈與，應歸扣納入黃盧秀之應繼遺產云云，為不足採。
⑷依此計算，黃盧秀之應繼財產即為附表所示遺產，合計價
值為1億5,087萬9,127元。黃盧秀之繼承人為己○○、上訴人及黃再居共計7 人，每人特留分均為黃盧秀遺產之1/14
，故特留分數額各應為1,077 萬7,081元（1億5,087萬9,127元×1/14 ＝1,077萬7,081 元，元以下四捨五入）。
⒋黃盧秀於遺囑內指定附表編號1至5所示土地，由戊○○、丁○○
共同繼承，編號6所示土地由戊○○單獨繼承，核其性質應屬針對遺產之一部指定分割方法。然附表編號1至6所示之土地，於繼承開始價值合計高達1億4,961萬9,333元，而己○○與上訴人所共同繼承附表編號7至11所示建物及現金，於繼承開始價值合計僅為125萬9,794元，顯然低於前開所論特留分數額。黃盧秀以遺囑指定分割方法，已然侵害己○○之特留分甚明。另所謂繼承人知悉特留分權因遺囑指定分割方法而受侵害，係指知悉其特留分權因遺囑內中履行，因受有損害而言，非為自知悉遺產內容時起算，蓋遺囑內容如未被履行，即無現實特留分權被侵害而受有損害可言，自無從行使特留分扣減權，亦無從據以起算其期間之始日（最高法院110年台上字第3196號、111年度台上字第521號、第745號等判決意旨）。戊○○、丁○○以「遺囑繼承」為由，於107年12月10日、21日，將附表編號1至6所示土地登記為其所有，己○○於
108 年3 月18日向原審提起本件訴訟，有原審起訴狀其上所蓋收文戳印可憑，依據該訴狀所載原因事實，己○○已表明行使扣減權（見原審卷一第4 至5 頁），自未逾2 年之除斥期間。
⒌綜上，黃盧秀死亡時之遺產即為附表所示遺產，本為黃盧秀
全體繼承人所公同共有之財產，因黃盧秀以遺囑為前開指定，致己○○應得特留分額不足，經己○○行使扣減權，因此所回復之特留分，概括存在於附表所示系爭遺產上，附表編號1至6所示土地為己○○及上訴人所公同共有之財產，然戊○○、丁○○將土地辦理遺囑繼承登記為其等所有。己○○依上開規定，請求上訴人塗銷附表編號1至6土地之遺囑繼承登記，核屬有據。
七、綜上所述，己○○類推適用民法第1225條規定，請求㈠確認己○○對黃盧秀遺產有特留分1/14之繼承權存在。㈡戊○○應將附表所示編號1至6土地辦理之遺囑繼承登記予以塗銷。㈢丁○○應將附表所示編號1至5土地辦理之遺囑繼承登記予以塗銷，應予准許。原審為己○○勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。至於上訴人聲請本院依職權訊問戊○○、丁○○，以待證其等見聞己○○有要求黃盧秀贈與○○段214地號土地，並以林○○名義過戶云云（本院卷一第311、313頁），然上開事項本為上訴人抗辯內容，本院業已就其抗辯內容不可採信之理由詳述如上，上訴人並未能再提出其他事證供本院調查，有關職權訊問戊○○、丁○○部分，僅係就其主張部分再行重複陳述，核無必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 12 月 6 日
家事法庭
審判長法 官 許明進
法 官 周佳佩法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 12 月 6 日
書記官 林秀珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。