臺灣高等法院高雄分院民事判決 109年度重家上字第6號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陳韋誠律師
黃大中律師郭乃瑜律師附帶上訴人 乙○○○訴訟代理人 胡仁達律師
吳珮瑜律師上列當事人間因離婚等事件，兩造對於民國109 年5 月29日臺灣高雄少年及家事法院108 年度婚字第204 號第一審判決分別提起上訴、附帶上訴，本院於109 年12月23日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣捌佰零捌萬參仟貳佰伍拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
前項廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之七十，餘由附帶上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、附帶上訴人起訴主張：兩造於民國62年4 月2 日登記結婚，婚後育有3 名子女即A 女（真實姓名保密詳卷）、鄭玉菁及鄭志強（均已成年），惟上訴人習以辱罵伊，貶抑伊人格，又常對伊出言「不好死（閩南話）」、「死後沒人拜（閩南話）」、「幹你娘（閩南話）」等粗劣言詞，漠視伊維繫家務、兩造共營事業之付出，浪擲錢財於賭博，並多次於半夜踢踹伊房門，並對於床第之事，索求無度，無視伊身體狀況或月事來否，屢強求伊順從配合，嚴重戕害伊自尊。於107年3 月12日，上訴人復因索取印鑑不成，毆打伊及女兒鄭玉菁、A 女成傷，令伊身心受創，經原審核發107 年度家護字第441 號通常保護令（下稱系爭保護令）在案。伊復自A 女處得知，上訴人為逞獸慾長年對親生女兒A 女為猥褻行為，伊對兩造婚姻徹底斷念，於107 年3 月底搬離兩造同居住所。上訴人前揭家暴及不倫行止，顯已達不堪同居之程度。縱認上訴人行為程度尚未構成不堪同居虐待，然兩造間早已分居生活，雙方婚姻已出現重大破綻致無法繼續維持，且發生重大破綻之事由可歸責於上訴人。爰依民法第1052條第1 項第3 款及同條第2 項規定，請求判決兩造離婚。兩造婚姻關係破裂，係前開可歸責於上訴人之事由，致伊遭受精神上之極大痛苦而離婚，爰依民法第1056條第2 項規定，請求非財產上之損害賠償100 萬元。再者，兩造婚前及婚姻關係存續期間均未約定夫妻財產制，應以法定財產制為夫妻財產制，兩造婚後財產各如附表一編號1 至4 及附表二所示。倘法院准兩造離婚，爰依民法第1030條之1 第1 項規定，請求平均分配兩造剩餘財產差額即916 萬2,381 元。並聲明：㈠請准兩造離婚。㈡上訴人應給付附帶上訴人1,016 萬2,381 元，及自本件離婚判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢上開第二項之聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊否認有賭博、家暴、對附帶上訴人床第需求無度及對Ａ女猥褻等情，縱曾口出不雅字彙，然此為智識不高、成長環境較粗獷養成之習慣，伊與友人間談話時亦時常參雜國罵，絕非有意侮辱附帶上訴人。伊縱曾對附帶上訴人有不當行為，亦僅為夫妻間偶發之爭執，伊不曾長期對附帶上訴人為肢體或言語暴力。本件兩造紛爭乃起因於附帶上訴人未經伊同意擅自盜領伊之存款，於事發後不願將伊之存摺及印鑑歸還，不能僅以單一衝突事件，即認定兩造間存有不堪同居虐待之情事，兩造亦無婚姻難以維持之重大事由存在。縱認附帶上訴人請求離婚有理由，附帶上訴人就上開衝突與有過失，且未就生活影響或精神痛苦為具體論述說明，自不得向伊請求非財產之損害賠償。至附帶上訴人請求分配夫妻剩餘財產部分，附帶上訴人之婚後財產除附表一編號1 至
4 外，尚應增列附表一編號5 至9 之財產等語，資為抗辯。並聲明：㈠附帶上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
三、原審判命上訴人應給付附帶上訴人863 萬6,314 元，及自離婚判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，駁回附帶上訴人其餘之訴，並為附條件准、免假執行之宣告。兩造均不服，分別提起上訴、附帶上訴，上訴人就附表一編號6 至9 部分，主張應計入附帶上訴人婚後財產，附帶上訴人就附表一編號5 主張應不計入其婚後財產。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。附帶上訴人答辯聲明：上訴駁回。並附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項部分廢棄。㈡上訴人應再給付附帶上訴人67萬6,067 元，及自離婚判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。上訴人就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。至原審駁回附帶上訴人請求因離婚所受非財產上損害60萬元（100 萬元-40 萬元）部分，未據上訴，已確定。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於62年4 月2 日登記結婚，婚後育有3 名子女即A 女、鄭玉菁及鄭志強（均已成年）。
㈡107 年3 月12日，上訴人因向附帶上訴人索取存摺、權狀及
印章未果，曾與附帶上訴人發生衝突，經原審核發系爭保護令。附帶上訴人於107 年3 月底搬離兩造同居住所，兩造分居至今。
㈢兩造婚前或婚姻關係存續中並未約定夫妻財產制，應以法定
財產制為夫妻財產制。附帶上訴人於107 年5 月16日提起離婚訴訟，以107 年5 月16日作為夫妻剩餘財產分配計算婚後財產價值之基準日（下稱系爭基準日）。
㈣兩造之婚後財產分別如附表一編號1 至4 、二所示（兩造就附表一編號5至9是否屬附帶上訴人之婚後財產，有爭執）。
㈤若附帶上訴人請求剩餘財產分配、非財產上損害賠償為有理
由，兩造同意法定遲延利息之起算時點為本件離婚判決確定之翌日。
五、本院之判斷：㈠附帶上訴人依民法第1052條第1 項第3 款及同條第2 項之規
定請求擇一判准離婚，有無理由？
1.按有難以維持婚姻之重大事由者，雖不符合民法第1052條第
1 項之原因，夫妻之一方仍得請求離婚。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2 項定有明文。關於是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望；而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定（最高法院87年度台上字1304號裁判意旨參照）。又民法第1052條第2 項但書所規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，乃因如肯定有責配偶之離婚請求，無異承認恣意離婚，破壞婚姻秩序，且有背於道義，尤其違反自己清白（clean hands ）之法理，有欠公允，同時亦與國民之法感情及倫理觀念不合，因而採消極破綻主義。故於重大事由責任較重之一方，應不得向責任較輕之他方請求離婚（最高法院97年度台上字第2341號裁判意旨參照）。
2.附帶上訴人主張上訴人長期漠視伊配偶地位，習以貶低、粗劣等不堪言詞辱罵伊，多次於半夜踢踹伊房門，試圖令伊懼怕而屈服，甚於107 年3 月12日因索取印鑑不成，毆打伊及鄭玉菁、A 女成傷，致伊身心受創，並經核發系爭保護令等語，為上訴人否認，並以伊未對附帶上訴人施暴等詞置辯。然查，證人即兩造長女A 女到庭證稱：上訴人會對附帶上訴人說難聽的話，大部分都是一些沒有意義的事情，只要附帶上訴人不順上訴人的意，上訴人會用貶低女性的話語罵附帶上訴人，從伊懂事以來都是這樣，也會罵伊與妹妹（即鄭玉菁），上訴人會罵三字經，會說「幹你老母」、「沒有用」、「作女人都沒有用」、「作女人不用太厲害」（台語）。上訴人希望附帶上訴人、伊與妹妹跟上訴人有一樣的想法，只要伊等頂嘴，上訴人就會罵伊等三字經或說伊等不懂，會說「幹」，但上訴人對外人很軟，不會以「幹」稱呼。上訴人也有說伊等兩個女兒不要姓鄭，去跟別人姓。過去附帶上訴人常私底下對伊表達，每次要睡覺時就會怕，但伊沒有刻意去追究說附帶上訴人在怕什麼。於107 年3 月12日，伊接到妹妹電話，說上訴人瘋了，毆打附帶上訴人及妹妹，所以伊從中華路馬上回到仁慈路的家，一進門，上訴人跟伊說要向附帶上訴人拿所有權狀，但附帶上訴人不給，伊質問上訴人說就算不給也不能打人，伊就問上訴人說為何也打妹妹，上訴人說伊等是其女兒，為什麼不能打，上訴人當時確實有毆打伊、附帶上訴人及妹妹3 人等語（見原審卷一第517 頁、第519 頁、第523 至529 頁）；以及證人即兩造之次女鄭玉菁亦結稱：107 年3 月12日上訴人要跟附帶上訴人拿印鑑證明、存摺、印章，附帶上訴人不給他，上訴人就毆打伊及附帶上訴人，之後上訴人也有打伊姐姐（即A 女）。發生10
7 年3 月12日家暴前，上訴人就會罵附帶上訴人或女兒三字經，罵「死了沒有人拜」、「幹你娘」之類的話，上訴人從以前就常常罵人，不順上訴人的意，上訴人就會罵人，上訴人口頭禪會罵三字經，但對家人比較常罵。兩造會分房睡，是因為附帶上訴人說會有恐懼，因為附帶上訴人很害怕上訴人會來踹附帶上訴人的門，附帶上訴人叫伊跟她一起睡，因為上訴人半夜會鬧。伊跟上訴人說不要鬧，上訴人有推伊，也打伊嘴巴，因為伊有殘缺，無法抵抗上訴人，叫上訴人出去，上訴人又開始罵三字經等語（見原審卷一第541 至549頁）。衡以證人A 女、鄭玉菁均係兩造之子女，誼屬至親，與兩造同住多年，鄭玉菁於兩造107 年3 月底分居前均與兩造同住，經與A 女隔離訊問，關於兩造相處情形、家暴經過之證詞互核大致相符，其等證詞並經具結，應不致於杜撰誣陷上訴人，刻意偏頗附帶上訴人之必要，是其等證詞應堪採信。再者，附帶上訴人及兩造子女鄭玉菁因受上訴人有前開施暴情事，經原審核發系爭保護令，此有系爭保護令附卷可稽（見本院卷第183 頁）。堪認上訴人長期對附帶上訴人施以言語暴力，使用權勢迫使附帶上訴人屈服，嚴重侵犯附帶上訴人之人格尊嚴，逾越家人間因意見分歧應有之情緒控管，足使兩造婚姻產生破綻。
3.上訴人雖抗辯：伊隨口說出不雅字彙是成長環境潛移默化下養成，未具針對性。而兩造歷次爭執及系爭保護令之事發原因，皆係附帶上訴人盜領伊存款及拒絕歸還伊之存摺、印章等物，並故意激怒伊所致之夫妻間偶發事件，伊不曾長期對附帶上訴人為肢體或語言暴力云云。查，證人鄭志強證稱：伊沒聽過上訴人罵姐姐或附帶上訴人，伊是在附帶上訴人聲請通常保護令後，去找附帶上訴人，始從附帶上訴人處得知上訴人會罵人等語（見原審卷二第89至91頁、第105 頁），證人即兩造之媳婦徐秋慧證稱：伊沒有看過或聽到上訴人罵附帶上訴人，例如不好死、死後沒人拜、三字經等語（見原審卷二第361 頁）。然上訴人習於以貶抑女性之話語辱罵附帶上訴人等節，業經認定如前，附帶上訴人並稱上訴人辱罵附帶上訴人時，鄭志強並不在場等詞（見原審卷二第109 頁），加以家人間關係親疏程度有別，且證人鄭志強、徐秋慧於106 年3 月間搬離兩造同居處（見原審卷二第105 頁），就兩造婚姻間之細往本無得親眼見聞，堪認兩造互動情況，以兩造女兒鄭玉菁、A 女之證詞應較能反應真實情形，證人鄭志強、徐秋慧之證詞尚不足採為對上訴人有利之認定。是上訴人於婚姻關係中動輒以不雅字彙辱罵附帶上訴人，傷害附帶上訴人自尊，竟以此為其習慣、並無針對性等詞淡化行止所生之傷害，實不足取，其上開所辯，殊非可採。
4.附帶上訴人又主張上訴人曾對A 女為猥褻行為乙節，經A 女到庭證稱：於兩造離婚前，伊就很恨上訴人，從伊10、11歲約國小三、四年級起，當時伊等全家睡在同一個房間，伊不知道何時母親不在，上訴人會來睡伊旁邊，把伊抱很緊，一開始伊認為是爸爸愛小孩的行為，但伊發現會被摸醒，上訴人的摸法就是一直摸，有時會抓伊下體，伊會掙脫，但上訴人不會因為伊這樣就鬆手。後來伊慢慢長大，有一次國中上訴人摸到伊清醒，伊就衝出去，不敢睡覺，伊在國中的時候會常暈倒，因為晚上都不敢睡覺。伊國中的時候，上訴人會以下體在我的屁股磨蹭，於國中畢業唸五專，伊搬到仁慈路後就有獨立的房間，但上訴人沒有死心，如果伊穿裙子在客廳看電視，上訴人也會撫摸伊的大腿，伊不舒服就會跑掉，不然就會跟朋友出門。伊之前都沒有跟附帶上訴人說，伊想說上訴人如果對附帶上訴人好，伊就不會跟附帶上訴人講，但是上訴人恐嚇伊，說如果伊把事情講出來，附帶上訴人會死，所以當時都不敢講。因為伊還小，不想讓媽媽死，是10
7 年3 月12日家暴事情發生後，社工人員輔導，伊實在忍無可忍才講出來，不然伊一輩子也不想講等語（見原審卷一第
519 至523 頁），與證人鄭玉菁證述：姐姐A 女於國中的時候，學習狀況不錯，但時常暈倒，當時伊不知道原因。在10
7 年3 月家暴以後，姐姐有跟伊說上訴人有對她猥褻過，伊覺得很難過等詞（見原審卷一第543 至545 頁），並無矛盾之處。上訴人雖否認上情，並辯稱：A 女於系爭保護令事件事發前仍有與兩造一同聚餐、出遊，未刻意迴避與上訴人相處，與上訴人互動良好云云，並提出家族聚餐、出遊照片為證（見原審卷二第243 至252 頁），及以證人鄭志強證稱：
伊未聽聞大姐（即A 女）與上訴人有衝突，大姊與上訴人於系爭保護令事件發生前互動良好，會一同出遊、吃飯，未有排斥感。伊不覺得上訴人對大姊有性騷擾情形，直到兩造離婚官司來開庭，伊才聽聞上訴人對大姊有性騷擾的事情等語（見原審卷二第87至89頁、第97至99頁），證人徐秋慧證稱：上訴人蠻疼愛大姑（即A 女），上訴人之前生活起居都是大姑在照顧，比如大姑會幫上訴人買衣服，平常相處大姑也不會閃避上訴人，在公婆官司進行中未聽聞上訴人對大姑有性騷擾的事情等語（見原審卷二第365 頁、第373 頁）為據。惟稽之證人A 女之證言，就上訴人猥褻之方式、時間、地點，均能逐一詳細描述，應非憑空構詞誣陷。況上訴人上開猥褻行為，本具隱密性，親子亂倫為社會善良風俗所不容，對於A 女而言，實屬難以啟齒之事，A 女到庭證述受上訴人侵犯之過程，數次哽咽落淚（見原審卷一第519 頁、第529頁），其為顧及附帶上訴人，長期隱忍箇中苦楚，連親如母親之附帶上訴人未能探知，何況其他家人如胞弟鄭志強或為姻親之徐秋慧自無從得知。至A 女尚與上訴人共同出遊，為上訴人購買衣物乙節，衡情應係A 女基於兒女本分維繫家庭和諧，於兩造家暴事件發生後，經社工輔導始透露有受上訴人侵犯之情，並非胡亂構陷令自己難堪、傷害生父之證詞。基此，附帶上訴人主張上訴人於107 年3 月12日對其施暴，復自A 女處聽聞上訴人長年為猥褻行為，對兩造婚姻徹底斷念，進而搬離兩造同居住所等情，即有所本，堪以採認。
5.按婚姻係以夫妻共同生活為目的，配偶間應互相尊重以增進情感之和諧，且須立於兩相平等之地位，維持雙方人性之尊嚴，相互尊重、容忍、提攜扶持始克有成。上訴人婚後輕視踐踏附帶上訴人尊嚴，對於附帶上訴人有打罵之家庭暴力行為，已使兩造婚姻產生破綻。附帶上訴人復得知上訴人長期猥褻長女，悲痛欲絕，精神上受有痛苦，難以煎熬，終致於
107 年3 月底搬離兩造共同居住處所而分居，兩造於分居期間無良好互動，上訴人仍堅詞否認有前揭家暴及不倫之行為，是兩造婚姻之破綻擴大終致難以回復，任何人倘處於此種情況，實難期待有維持婚姻之意欲，應認兩造婚姻已有難以維持之重大事由，又該事由之發生，係可歸責於上訴人，附帶上訴人無可受歸責。從而，附帶上訴人依民法第1052條第
2 項規定，請求准與上訴人離婚，為有理由，應予准許。又本院既已准許兩造離婚，則附帶上訴人另依民法第1052條第
1 項第3 款規定訴請離婚，即毋庸再為審酌，附此敘明。㈡如附帶上訴人請求裁判離婚有理由，依民法第1056條第2 項
規定，請求非財產上損害賠償40萬元，有無理由？
1.按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限，民法第1056條第1 、2 項定有明文。又對於慰撫金之量定，應斟酌兩造身分、地位、經濟狀況等關係及該損害對於精神之影響程度定之。查本件兩造婚姻破綻原因，係因上訴人前揭家暴及不倫行徑，嚴重損害人倫及夫妻情感，對附帶上訴人造成重大精神創傷，離婚有責事由應由上訴人一方負責，附帶上訴人並無過失，業如前述。兩造婚姻長達40餘年，上訴人動輒以言詞辱罵附帶上訴人，對附帶上訴人出手傷害，甚長期猥褻A 女，因而判決離婚，附帶上訴人精神上自受有相當之痛苦。從而，附帶上訴人依上開規定，請求上訴人給付非財產上之損害賠償，即屬有據。
2.查，附帶上訴人為國中肄業，婚後原為家庭主婦，約於20、30年前與上訴人開始經營米糕攤販生意，扣除營運成本後，月收入約10至20萬元，供全家人維生使用；上訴人則為國小畢業，原開設西服店從事西裝製作，自其40歲起改與附帶上訴人共同經營上揭米糕攤販生意，迄至104 年間因病退休，目前無業，經兩造分別陳述明確（見原審卷一第133 頁、卷二第221 至223 頁、第235 至236 頁）。復經原審依職權調閱兩造財產所得資料，查知附帶上訴人於105 至106 年度應稅所得分別為0 元、3,340 元，名下僅有2009年份汽車1 部；而上訴人於105 至106 年度應稅所得顯示分別為3 萬3,25
8 元、5 萬2,993 元，名下有不動產9 筆、投資6 筆，財產總額為1,379 萬5,503 元等情，有兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可參（見原審卷一第89至117 頁）。參酌前揭兩造之身分、地位、經濟狀況，暨兩造之婚齡、附帶上訴人因上訴人前開行為致喪失婚姻所受精神上痛苦等一切情狀，本院認附帶上訴人請求因判決離婚所受非財產上損害賠償為40萬元，及自兩造判決離婚確定之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由。
㈢附表一編號5 、6 、9 之財產，是否為附帶上訴人之婚後財
產？
1.編號5部分：上訴人主張：附帶上訴人於系爭基準日尚有編號5 存款1,352,134 元等語。附帶上訴人則主張：伊於106 年2 月15日提領上訴人華南銀行鳳山分行存款22萬元，於同日提領上訴人永豐銀行鳳山分行存款38萬元後，再在同日存入伊台新銀行帳戶，故伊台新銀行帳戶內之60萬元，係自上訴人銀行帳戶內所提領；伊於106 年3 月1 日至上訴人永豐銀行鳳山分行提領32萬元後，連同現金3 萬元於同月13日存入伊台新銀行帳戶共35萬元；伊於106 年3 月28日存入台新銀行帳戶30萬元，係伊於同年3 月22日自上訴人華南銀行鳳山分行帳戶提款30萬元所存入；伊於106 年4 月26日存入台新銀行帳戶11
0 萬元，係伊先後於106 年4 月10日、4 月26日自上訴人華南銀行鳳山分行帳戶各提領28萬、30萬元，連同同月5 日及13日自上訴人華南銀行仁武分行提領38萬元及10萬元及現金所存入，故上開提領款項已與伊台新銀行之存款混同，伊既已同意將編號2 之228 萬元列入伊婚後財產，該228 萬元包含編號5 之存款，若將編號5 之財產亦列入伊婚後財產，即有重複計算之情形等語。查，互核卷附附帶上訴人所提其台新銀行存摺明細，暨附帶上訴人永豐銀行鳳山分行、華南銀行鳳山分行、仁武分行之存款交易明細（見原審卷二第27至35頁、第137 至168 頁），固有附帶上訴人所主張上開3 帳戶於上開時間之存提款記錄等情，然該等存入附帶上訴人台新銀行帳戶內之款項，均係以「現金存款」之方式存入，並無帳戶間轉帳匯款資訊可供比對，並經附帶上訴人自承在卷（見本院卷第142 頁），則編號5 之財產是否係自編號2 帳戶提領後存入，即有可疑，附帶上訴人復未能就此舉證證明，自難認編號2 、5 之財產係屬同一而為有利於附帶上訴人之採認。是編號5 之財產應列入附帶上訴人之婚後財產。
2.編號6部分：上訴人主張附帶上訴人自承兩造經營之米糕店每月得賺取約10至20萬元之淨利，伊於103 年間確診罹患大腸癌至系爭基準日止，米糕店之收入悉由附帶上訴人收取，以每月獲利之中間值15萬元計算，附帶上訴人至少增加720 萬元之婚後財產等語。附帶上訴人則主張伊經營米糕店所賺得之金錢，部分現金放於家中客廳，由家人自行取用，其他金錢始由伊處理，伊已將之列入編號5 之財產內，上訴人主張為重複計算等語。查，上訴人未能舉證證明附帶上訴人確有編號6 之收入，亦未見附帶上訴人名下有何720 萬元之款項於系爭基準日仍現存，自難遽認附帶上訴人於系爭基準日有720 萬元之現存婚後財產。
3.編號9部分：上訴人主張附帶上訴人於107 年5 月11日提領編號9 款項作為假處分之提存擔保金，該款項於本件終結後得向法院聲請返還，仍為附帶上訴人所有，應與對第三人債權等同視之，而列入附帶上訴人之婚後財產等語。附帶上訴人則主張編號
9 款項係於107 年5 月14日存入國庫，非系爭基準日時現存之財產，該款項是否得返還，繫於是否符合返還擔保金之要件，且伊將來是否得聲請全額返還未定，不應列入伊之婚後財產等語。查，附帶上訴人於提起本件訴訟後，另聲請就上訴人所有附表二編號1 至5 之不動產聲請假處分，經原審於
107 年5 月10日以107 年度家全字第12號裁定准許，附帶上訴人於同年月14日依該裁定所示金額110 萬6,125 元提供擔保實施假處分，業經本院審閱該假處分卷宗查證屬實，並經附帶上訴人提出國庫存款收款書為證（見原審卷二第37頁）。而附帶上訴人固於系爭基準日前之107 年5 月14日提存上開金額以供為其實施假處分之擔保，惟其同時亦取得對法院隨時請求返還上開擔保金之債權，附帶上訴人迄今既仍未請求返還，則於系爭基準日之時點，附帶上訴人上開債權應屬存在，自應視為附帶上訴人現存之婚後財產。至上訴人是否因附帶上訴人實施假處分而受有損害及損害金額若干，端視上訴人對附帶上訴人是否為請求而定，附帶上訴人不得據此主張該提存擔保金債權非屬附帶上訴人之婚後財產。
㈣附表一編號7 、8 之財產，是否符合民法第1030條之3 第1
項規定，視為附帶上訴人現存之婚後財產？
1.按夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5 年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限。民法第1030條之3 第1 項定有明文。而民法第1030條之3 第1 項規定之適用除客觀上須有「5 年內處分其婚後財產」之行為外，尚須主觀上有「故意侵害他方配偶剩餘財產分配請求權」之主觀要素始足當之。是夫或妻對於其財產，不論係婚前財產或婚後財產，均得本於所有權之權能為自由處分，故在適用同法第1030條之3 第1 項規定時，須夫或妻主觀上基於為減少他方對於剩餘財產之分配之意思，始得將該被處分之財產視為婚後財產，且按諸民事訴訟法第277 條本文規定，應由主張夫或妻之他方為減少己方對於剩餘財產分配而故為處分者，就其事實負舉證之責。
2.編號7部分：上訴人主張附帶上訴人匯編號7 款項予A 女，非兩造日常生活所需而提領或處分財產之行為，亦非為履行道德上義務所為，顯係附帶上訴人為減少伊對剩餘財產分配之惡意處分行為等語。附帶上訴人則主張編號7 款項係伊協助A 女繳納保險費，該時並無預見雙方日後訟爭可能，自無故意侵害上訴人之剩餘財產分配請求權等語。查，A 女於105 年9 月間向新光人壽投保，每年保費16餘萬元，採年繳方式，繳費日期為每年9 月，而附帶上訴人先後於105 年10月7 日、106 年
8 月29日，自其台新銀行帳戶，以轉帳方式，代A 女繳納保費16萬5,000 元、17萬0,000 元，此有附帶上訴人提出之台新銀行存摺明細、新光人壽保單及繳費通知書附卷可佐（見原審卷二第27至35頁、第283 頁）。然父母基於儲蓄或預先分配財產之目的，為子女繳付保險費，合乎我國社會民情，且屢所常見，自難僅以附帶上訴人自其帳戶提領款項遽認係故意侵害上訴人剩餘財產分配請求權而惡意處分其名下財產。況附帶上訴人婚後雖對婚姻有所不滿，但均仍予隱忍，未曾遷出兩造共同住所或提出訴訟，直至107 年3 月12日遭上訴人施以肢體暴力，並得知A 女長期遭上訴人猥褻，始遷出兩造共同住所，繼而提起本件訴訟，是附帶上訴人提領編號
7 之款項時，尚難預期其日後將提出離婚訴訟，自難認其有侵害附帶上訴人剩餘財產分配請求權之主觀故意。因認附帶上訴人此部分財產，非屬民法第1030條之3 第1 項所規定之婚後財產。
3.編號8部分：上訴人主張附帶上訴人於107 年4 月13日自其台新銀行帳戶領取40萬元，於系爭基準日前之107 年3 月27日扣除相關訴訟程序費用10萬1,000 元後，所餘29萬9,000 元去向不明，屬附帶上訴人為減少伊對剩餘財產之分配而惡意處分財產等語。附帶上訴人則主張伊於107 年4 月13日雖有自上開帳戶領款40萬元，但該款項係用以支付本件律師委任費用、相關訴訟費用、房屋租金、添購家具及生活費用，伊並無惡意處分之意圖等語，並提出請款書、假處分聲請費用收據、假處分強制執行收據、提存費收據、租約等件為憑（見原審卷二第285 至297 頁）。經核計上開列有金額之單據費用為16餘萬元【80,000（律師費）+1,000（聲請假處分裁判費）+87,
490 （執行費用）+1,000（執行費用）+500（提存費）＝169,990 】。至無單據之12餘萬元部分（299,000-169,990 ），參酌附帶上訴人自107 年3 月底搬離兩造同居住所，與上訴人分居迄今（不爭執事項㈡），是附帶上訴人主張其因在外租屋及生活，需支付租金、押金、購買家具及生活費用，並非惡意處分財產等語，合乎常情，且該款項非鉅，而上訴人就附帶上訴人有何故意侵害其剩餘財產分配請求權之事實舉證以實其說，自難為有利於上訴人之採認。是認附帶上訴人此部分財產，亦非屬民法第1030條之3 第1 項所規定之婚後財產。
㈤附帶上訴人得請求分配夫妻剩餘財產之差額為若干？
1.按夫妻得於結婚前或結婚後，以契約就本法所定之約定財產制中，選擇其一，為其夫妻財產制，夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制；財產關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配；但因繼承或其他無償取得之財產及慰撫金不在此限，民法第1004條、第1005條、第1030條之1 第1 項分別定有明文。又夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準；但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法第1030條之4 第1 項亦有明定。而該條項但書所謂「以起訴時為準」，係指關於夫妻剩餘財產分配之請求，其婚後財產範圍及其價值之計算，均應以提起離婚訴訟時為準。蓋剩餘財產分配制度，在於夫妻於婚姻關係存續中，其財產之增加，係夫妻共同努力、貢獻之結果，故賦予夫妻因協力所得剩餘財產平均分配之權利。惟夫妻一旦提起離婚之訴，其婚姻基礎既已動搖，自難期待一方對於他方財產之增加再事協力、貢獻，是夫妻於離婚訴訟合併請求分配剩餘財產時，其財產範圍及其價值之計算，以提起離婚訴訟時為準，實乃法理，自應依此基準計算（最高法院95年度台上字第2150號裁判意旨參照）。
2.兩造既經判准離婚，兩造原有法定財產關係即隨同消滅，則附帶上訴人併請求夫妻剩餘財產分配，應予准許。茲以兩造不爭執各自之婚後財產及本院認定結果，上訴人之婚後財產（即附表二編號1 至14，計算式詳附表二）合計2,195 萬4,
040 元，婚後無債務，是上訴人之剩餘財產為2,195 萬4,04
0 元；附帶上訴人婚後財產658 萬7,537 元（即附表一編號
1 至5 、9 ，計算式詳附表一），婚後無債務，是附帶上訴人之剩餘財產為658 萬7,537 元。依前開規定，附帶上訴人得請求上訴人給付兩造婚後剩餘財產差額之半數即768 萬3,
252 元【計算式：（21,954,040－6,587,537 ）÷2 ＝7,683,252 ，小數點以下四捨五入】。從而，附帶上訴人依民法第1030條之1 第1 項規定，請求上訴人給付768 萬3,252 元，及本件離婚判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、綜上所述，本件附帶上訴人依民法第1052條第2 項規定，請求判准與上訴人離婚，為有理由，應予准許。又附帶上訴人依民法第1056條第2 項請求上訴人給付非財產上損害賠償40萬元，及依民法第1030條之1 第1 項請求上訴人給付夫妻剩餘財產金額768 萬3,252 元，合計808 萬3,252 元（7,683,252+400,000 ＝8,083,252 ），及自本件離婚判決確定翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付863 萬6,314 元之本息，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應予准許部分，原審判命給付，並為假執行宣告之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其餘不應准許部分，附帶上訴人之附帶上訴為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部為無理由，附帶上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
家事法庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 羅培毓法 官 何悅芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 27 日
書記官 戴育婷附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：附帶上訴人於107 年5 月16日基準日之婚後財產┌──┬────────┬─────────────┬─────┐│編號│財產名稱 │價值（新臺幣） │備註 ││ │ ├──────┬──────┤ ││ │ │附帶上訴人主│上訴人主張 │ ││ │ │張 │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 1 │TOYOTA自小客車1 │58萬元 │58萬元 │不爭執 ││ │台 │ │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 2 │提領上訴人名下華│228萬元 │228萬元 │不爭執 ││ │南銀行鳳山分行（│ │ │ ││ │帳號000000000000│ │ │ ││ │）、仁武分行（帳│ │ │ ││ │號000000000000）│ │ │ ││ │及永豐銀行鳳山分│ │ │ ││ │行（000000000000│ │ │ ││ │OO）之存款 │ │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 3 │對A 女債權 │33萬元 │33萬元 │不爭執 │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 4 │安達人壽指標領航│93萬9,278元 │93萬9,278元 │不爭執 ││ │變額萬能壽險之保│ │ │ ││ │單價值準備金 │ │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 5 │台新銀行鳳山分行│135萬2,134元│135萬2,134元│爭執（附帶││ │帳戶（帳號OOOOOO│ │ │上訴人主張││ │00000000）之存款│ │ │已列為編號││ │ │ │ │2 之部分款││ │ │ │ │項不應重複││ │ │ │ │計算） │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 6 │米糕店收入 │0元 │720 萬元 │爭執 │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 7 │於105 年10月7 日│0元 │33萬5,000元 │爭執 ││ │、106 年8 月29日│ │ │（附帶上訴││ │分別自台新銀行鳳│ │ │人主張用以││ │山分行帳戶（帳號│ │ │A 女投保保││ │000000000000）轉│ │ │險繳納保費││ │出16萬5 千元、17│ │ │之用） ││ │萬元至A 女帳戶之│ │ │ ││ │款項 │ │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 8 │於107 年4 月13日│0元 │40萬元中之 │爭執 ││ │自台新銀行鳳山帳│ │29萬9,000 元│（附帶上訴││ │戶（帳號00000000│ │應列入婚後財│人主張為起││ │OOOOOO）現金取款│ │產 │訴前提領40││ │ │ │ │萬元用以支││ │ │ │ │付訴訟、生││ │ │ │ │活費用所需││ │ │ │ │） │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 9 │於107 年5 月11日│0元 │110萬6,125元│爭執 ││ │台新銀行鳳山分行│ │ │（附帶上訴││ │帳戶（帳號OOOOOO│ │ │人主張為起││ │00000000） │ │ │訴前提領作││ │現金取款 │ │ │為假處分提││ │ │ │ │存所用） │├──┴────────┴──────┴──────┴─────┤│結論：附表一編號1 至5 均為附帶上訴人婚後財產，總計658萬7,537元││ （計算式：58萬元＋228 萬元＋38萬元＋93萬9,278元 ＋135 萬││ 2,134元 ＋110 萬6,125元 ＝658 萬7,537元 ）。 │└───────────────────────────────┘附表二：上訴人於107 年5 月16日基準日之婚後財產┌──┬────────┬─────────────┬─────┐│編號│財產名稱 │價值（新臺幣） │備註 ││ │ ├──────┬──────┤ ││ │ │附帶上訴人主│上訴人主張 │ ││ │ │張 │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 1 │高雄市鳳山區鳳山│編號1 至3 合│編號1 至3 合│不爭執 ││ │段○○○○○OOO │計390 萬元 │計390萬元 │ ││ │建號房屋（門牌號│ │ │ ││ │碼：高雄市鳳山區│ │ │ ││ │○○○OOO ○O ○│ │ │ ││ │，權利範圍：全部│ │ │ ││ │） │ │ │ │├──┼────────┤ │ │ ││ 2 │高雄市鳳山區鳳山│ │ │ ││ │段○○○○○OOOO│ │ │ ││ │OOO 地號土地（56│ │ │ ││ │平方公尺，權利範│ │ │ ││ │圍：全部） │ │ │ │├──┼────────┤ │ │ ││ 3 │高雄市鳳山區鳳山│ │ │ ││ │○○○○○○OOOO│ │ │ ││ │OOO 地號土地（41│ │ │ ││ │平方公尺，權利範│ │ │ ││ │圍：1/14） │ │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 4 │高雄市仁武區○○│編號4 、5 合│編號4 、5 合│不爭執 ││ │○OOO 建號建物（│計1,680 萬元│計1,680 萬元│ ││ │門牌號碼：高雄市│ │ │ ││ │仁武區○○○O ○│ │ │ ││ │OO號，權利範圍：│ │ │ ││ │全部） │ │ │ │├──┼────────┤ │ │ ││ 5 │高雄市仁武區○○│ │ │ ││ │○OOO 地號土地（│ │ │ ││ │1272.28 平方公尺│ │ │ ││ │，權利範圍：150/│ │ │ ││ │1000 ） │ │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 6 │華南銀行鳳山分行│18萬8,755元 │18萬8,755元 │不爭執 ││ │存款（帳號OOOOOO│ │ │ ││ │OOOOO） │ │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 7 │永豐銀行鳳山分行│1,376元 │1,376元 │不爭執 ││ │存款（帳號OOOOOO│ │ │ ││ │00000000） │ │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 8 │○○○○○○銀行│9,223元 │9,223元 │不爭執 ││ │股份有限公司之股│ │ │ ││ │票價值 │ │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 9 │○○○○工業股份│71萬2,500元 │71萬2,500元 │不爭執 ││ │有限公司之股票價│ │ │ ││ │值 │ │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 10 │○○股份有限公司│24萬5,000元 │24萬5,000元 │不爭執 ││ │之股票價值 │ │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 11 │○○科技股份有限│4,068元 │4,068元 │不爭執 ││ │公司之股票價值 │ │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 12 │○○光電股份有限│334元 │334元 │不爭執 ││ │公司之股票價值 │ │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 13 │○○科技股份有限│2 萬10元 │2 萬10元 │不爭執 ││ │公司之股票價值 │ │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 14 │○○銀行存款（帳│7萬2,774元 │7萬2,774元 │不爭執 ││ │號000000000000）│ │ │ │├──┼────────┼──────┼──────┼─────┤│ 15 │於105 年3 月28日│50萬元 │50萬元 │不爭執 ││ │自永豐銀行鳳山分│ │ │ ││ │行帳戶（帳號OOOO│ │ │ ││ │0000000000）轉出│ │ │ ││ │50萬元 │ │ │ │├──┴────────┴──────┴──────┴─────┤│結論：附表二編號1 至14均為上訴人婚後財產，總計2,195 萬4,040元 ││ 計算式：390 萬＋1680萬＋18萬8,755 元＋1,376 元＋9,223 元││ ＋71萬2,500 元＋24萬5,000 元＋4,068 元＋334 元＋2 萬10元││ ＋7 萬2,774 元＝2,195 萬4,040 元）。 │└───────────────────────────────┘