臺灣高等法院高雄分院民事裁定 109年度重抗字第20號抗 告 人 何威龍抗 告 人 何國麟上列抗告人間再審之訴事件，對於民國109 年7 月24日臺灣屏東地方法院109 年度重再字第1 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文兩造抗告均駁回。
抗告費用由抗告人各自負擔。
理 由
一、抗告人何威龍再審及抗告意旨略以：抗告人何國麟前對抗告人何威龍提起所有權移轉登記等訴訟，請求何威龍應將坐落屏東縣○○市○○段○ ○○○○號土地及其上OOO 建號建物即門牌號碼同市○○路○○○ 號房屋（下稱系爭建物）所有權移轉登記給何國麟，並應給付何國麟新臺幣（下同）2,600,00
0 元及自民國108 年4 月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣經原審法院於108 年9 月30日，以108 年度重訴字第38號事件判決何國麟勝訴，並核發判決確定證明書。然何威龍已於107 年12月10日遷移至他處，而未繼續居住於戶籍地即系爭建物，何國麟對此知悉甚詳，原審未察而逕向非何威龍住所之系爭建物地址為訴訟文書送達，送達即不合法，又據何國麟於原審言詞辯論期日聲請一造辯論判決，原判決顯有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」之再審事由存在。是就形式上以觀，上開判決既經核發確定證明書在案，已具備確定判決之外觀，又有上開再審事由，抗告人據以提出再審之訴，並無不適法之處。再審法院未察前情，逕以駁回再審之訴為由，認定由再審原告負擔再審訴訟費用，顯有未適用法律之違誤，抗告人提起本件抗告，自屬有理由。爰請求廢棄原裁定，並依民事訴訟法第77條之26第3 項規定，返還再審費用於抗告人等語。
二、抗告人何國麟抗告意旨略以：原審法院已於108 年9 月30日，以108 年度重訴字第38號事件判決何國麟勝訴，並核發判決確定證明書，抗告人何威龍亦認為原判決已確定而提起再審之訴，原裁定認為送達不合法致判決尚未確定，顯然認事用法錯誤。且何威龍之戶籍住所為○○市○○路○○○ 號，也確實住在上開戶籍地址，迄至109 年1 月6 日始將戶籍遷至○○市○○街○○○ 巷○○號，故原裁定認定原確定判決送達不合法，顯然認事用法錯誤。另何威龍提起本件再審之訴，並無民事訴訟法第495 條規定之適用，且何威龍並未聲請回復原狀，也未補行上訴及上訴理由狀，更未繳納上訴裁判費，原裁定憑空自行認定何威龍提起上訴合法，適用法規顯有錯誤。此外，原確定判決係於108 年11月4 日確定，何威龍提起再審之訴已逾30日期間，並不合法，且何國麟並無民事訴訟法第496 條第1 項第6 款所稱「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者」之情形，何威龍以送達不合法提起再審之訴，自無理由，亦與其他再審事由之要件不合，應予駁回其再審之訴等語。
三、按再審係對於確定之終局判決而再開始訴訟之程序，故提起再審之訴，必須對於確定終局判決為之，始為合法，此觀諸民事訴訟法第496 條第1 項本文之規定甚明。故如對於尚未確定之終局判決提起再審之訴，則再審之訴不合法，應依同法第502 條第1 項以裁定駁回。至對於未確定之終局判決聲明不服，則應循上訴程序請求救濟，不生再審之問題，即判決未合法送達，無從計算上訴期間，其判決自應以未確定論，當事人若聲明不服，應依法送上級審法院裁判（最高法院18年上字第2871號及18年上字第1660號判例參照）。又民事訴訟法第138 條之寄存送達，係以送達不能依同法第136 條、第137 條規定為之為其要件，即送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人，亦無法將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人以為補充為其要件，而依民法第20條第1 項之規定，所稱之「住所」，係指依一定事實，足認以久居之意思，住於一定之地域，該地即為住所，至於所謂「居所」，則是指無久居之意思而事實上居住之處所，故是否為應受送達人之住、居所，自應以是否為事實上之居住處所為斷，戶籍登記雖係行政管理上之措施，固可作為認定有無居住事實之參酌因素，但非唯一決定標準。
四、經查：
（一）何威龍主張其於107 年12月10日即已遷出當時戶籍所設地址即屏東縣○○市○○路○○○ 號房屋，並向訴外人徐○○租賃屏東縣○○市○○路○○號2 樓（下稱○○路OO號房屋）居住迄今等情，業據何威龍提出○○路OO號房屋租賃契約書、房租轉帳匯款單及屋主徐○○親簽之證明書為證（見原審卷第143 頁至第157 頁、第111 頁至第139 頁、第
141 頁）。又何國麟於原審108 年度重訴字第38號事件聲請傳喚證人何○龍，其於108 年9 月17日到庭證述：（法官問：系爭530 號房屋【按即何威龍戶籍地】，由何人占有使用？）這個房子平常由我父親【即何國麟】處理，包括租約的部分，目前是租給第三人張○○，目前作為經營娃娃機使用，我弟弟即被告【即何威龍】偶而會回來，有時會離開，但主要租給第三人；（法官問：系爭房屋之各項稅費、水電費係由何人繳納？）我父親即原告在繳納。」等語（見該案卷第152 頁至第153 頁) 。堪認何威龍於原審審理期間確已遷至○○路OO號房屋住居，已無實際居住於戶籍地之事實無訛。抗告人何國麟主張何威龍實際住居在屏東縣○○市○○路○○○ 號房屋云云，為不可採。
（二）何威龍雖於何國麟提起訴訟當時即108 年1 月2 日，以及原審同年9 月30日判決時暨判決正本送達之108 年10月5日時仍在○○市○○路○○○ 號設籍，並遲至109 年1 月6日始遷徙戶籍地至屏東縣○○市○○街○○○ 巷○○號，此有原審法院依職權查詢之何威龍戶籍資料附卷可考（見原審卷第101 頁至第104 頁）。惟其設籍登記與實際住居狀況確實不符，自不能以此戶籍資料而認該設籍地址仍為何威龍於原審審理時之住、居所。是原審根據何國麟於108 年
1 月10日陳報之何威龍戶籍謄本所載之何威龍住址「屏東縣○○市○○路○○○ 號」，將原審法院108 年度重訴字第38號判決正本付郵寄送，且因未獲會晤本人而於108 年10月5 日將前揭訴訟文書寄存於上開警察機關等情，雖有送達證書附於原審108 年度重訴字第38號案卷內可據（見該案卷第175 頁），惟上開訴訟文書送達之處所，並非何威龍之住、居所，已如前述，且何威龍亦自始未曾領取寄存於屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所之上開訴訟文書，此亦有屏東縣政府警察局屏東分局109 年6 月25日屏警分偵字第OOOOOOOOOOO 號函及所附民生派出所109 年6 月23日承辦員警職務報告1 份暨該所受理訴訟文書寄存登記簿影本在卷可稽（見原審卷第159 頁至第161 頁），自不能認原審所為上述訴訟文書之寄存送達已生合法送達之效力。
（三）末按判決是否確定，乃法院應依職權審查之事項，若未確定，不因當事人主觀以為確定而受影響，亦不因法院誤為核發確定證明書，即生該判決已確定之效力。故抗告人主張：原審法院已核發確定證明書，已生判決確定之效力云云，自屬無據。又受不利判決之當事人，對未確定之判決表示不服，請求廢棄原判決，係屬上訴範疇，不因其誤以為確定或以再審之訴名義為之，而有所不同。上訴人於法定上訴期間內，既對原判決表示不服，請求廢棄，雖以再審之訴名義為之，惟揆諸上揭說明，應認實質係對該判決提起上訴。查本件原審法院判決正本既尚未合法送達給何威龍，揆諸前開判例意旨，何威龍就原判決之上訴期間即無從起算，縱認何威龍嗣後已於108 年12月20日因向原審法院聲請閱覽卷宗而已知悉原判決理由，並已生原判決合法送達之效力（見該案卷第201 頁），惟何威龍係於108年12月31日已遞狀提起再審之訴（見原審卷第19頁），並未遲誤20日之法定上訴期間，從而何威龍既已於法定期間內對原判決表示不服，揆諸前開說明，自應認何威龍實質上對原判決提出上訴之意思表示，原判決自不能認為已經確定。從而，何威龍就未確定之判決，提起再審之訴，揆諸首揭說明，再審之訴不合法，應予駁回，並應由抗告人即再審原告負擔再審訴訟費用。至何威龍主張應依民事訴訟法第77條之26第3 項規定，返還再審訴訟費用給抗告人云云，核非本件抗告事件所應審酌，爰不予論駁，附此敘明。
五、綜上所述，抗告人何威龍就未確定之判決，提起再審之訴，即非合法。原裁定駁回再審之訴，經核尚無不合。兩造抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄原裁定，均為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件兩造抗告均為無理由，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
民事第一庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
書記官 洪以珊附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。