臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上國字第3號上 訴 人 吳淑滿
張乃方張譽鐘共 同訴訟代理人 周崇賢律師被上訴人 高雄市政府警察局法定代理人 黃明昭訴訟代理人 章惠傑
莊閔傑上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國110年1月11日臺灣高雄地方法院109年度國字第10號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於111年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用之裁判部分，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人吳淑滿、張乃方各新臺幣伍萬元及給付張譽鐘新臺幣陸萬貳仟參佰伍拾陸元，及均自民國一○九年十一月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計之利息。
三、上訴人其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人法定代理人原為劉柏良，嗣變更為黃明昭，並已於民國110年4月20日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第51-57頁），依法核無不合，應予准許。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項但書第3 款定有明文。本件上訴人於原審請求：被上訴人應給付上訴人吳淑滿、張乃方各新臺幣（下同）100萬元，給付張譽鐘1,250,036元，及均自民國109年11月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；嗣於本院審理中，減縮聲明為：被上訴人應給付上訴人吳淑滿、張乃方各100萬元，給付張譽鐘1,247,116
元，及均自109年11月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第242頁）。核上訴人所為係減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人吳淑滿、張乃方、張譽鐘分別為訴外人張宗吉之配偶
及子女。張宗吉於107年11月9日18時30分許，行走於高雄市○○區○○街00號前人行道，與訴外人陳園詠發生口角，經陳園詠報警後，被上訴人所屬員警徐永龍、何義雄（下稱徐永龍二人）於同日約18時33分許到場處理，徐永龍雄二人原僅須命陳園詠入屋即可解決紛爭，卻將張宗吉壓制俯趴在地，且對陳園詠拍攝行為之紛爭源頭亦不制止；又張宗吉所在之處為人行道，張宗吉並無侵入住居，亦無危害公共安全之虞，徐永龍二人之行為有違警察職權行使法第19條第1項第1款及第4款規定；又既係陳園詠、張宗吉發生衝突，徐永龍二人將該兩人分開即可，並無對張宗吉銬上手銬之必要，此有違警察職權行使法第20條第1項規定；此外，張宗吉亦已2次陳述「我順你」，顯見張宗吉並無反抗之意，且張宗吉三度呼喊其有心臟病，此時縱原有危害，亦早已結束，詎徐永龍二人卻未於此時終止對張宗吉之管束，有違警察職權行使法第19條第2項規定，嗣徐永龍二人發現張宗吉狀況有異，始通報救護車將張宗吉送往財團法人高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）急診救治，惟張宗吉於到院前已心跳停止，經急救後雖恢復生命跡象，惟仍於107年12月12日死亡（下稱系爭事故）。
㈡被上訴人所屬警員徐永龍二人於執行執務時，違反警察職權
行使法第19條第1項第1、4款、第2項、第20條第1項規定，不法侵害張宗吉權利，並造成其死亡，爰依國家賠償法第2條第2項前段、民法第192條第1項、第193條、第194條規定，請求被上訴人賠償上訴人精神慰撫金各100萬元，及張譽鐘因系爭事故為張宗吉支出喪葬費238,000元、醫療及材料費12,036元，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人吳淑滿、張乃方各100萬元，及自109年11月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡被上訴人應給付上訴人張譽鐘1,250,036元，及自109年11月月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人所屬員警徐永龍二人接獲通報前往高雄市○○區○○街00號處理糾紛事件，於處理過程中，因張宗吉情緒激動，陳園詠為求自保，拿起手機拍攝，張宗吉見狀，有揮拳欲攻擊陳園詠之暴力行為，且張男身高174公分，身材魁梧，徐永龍二人為防止陳園詠生命、身體遭受威脅，而對張宗吉施以壓制，張宗吉轉而攻擊徐永龍，過程中張宗吉一直拳打腳踢掙扎反抗，因雙方重心不穩而跌倒在地，張宗吉壓住徐永龍，致徐永龍受有肩部、手腕、膝蓋等部位多處挫傷，徐永龍二人遂合力順勢將張宗吉壓制在地並上銬控制，壓制過程，員警僅曾以手掌穩住上肘、小腿輕壓臀部之方式控制其身體，並無壓制張宗吉頭頸部行為。徐永龍二人到場後強制力次序為口頭勸說、口頭命令、支配掌控、肢體技術控制，符合強制力控制層級，為正當行使公權力，縱使發生系爭事故，乃係因張宗吉積極抵抗掙扎所致，其壓制手段及方法並無過當，未違警察職權行使法第19條第1項第1、4款及第20條規定。雖張宗吉受壓制後曾表示其有心臟病，然患有心血管疾病之患者應會避免身心狀態過度激動、亢奮，依張宗吉行為舉止，外觀行為難以判斷其有心臟疾病，衡諸當時之客觀情狀，徐永龍二人在當時情形未因張宗吉表示其有心臟病而解開手銬停止管束，亦無違反警察職權行使法第19條第2項規定。另徐永龍二人獲報到場時，須透過陳園詠及張宗吉之陳述始能決定採取何解決方案，豈可以系爭事故結果之發生而認員警應採取命陳園詠入屋之手段等語置辯。
三、原審判決判決上訴人全部敗訴。上訴人提起上訴，並減縮請求之利息及上訴人張譽鐘之請求金額，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人吳淑滿、張乃方各100萬元、給付上訴人張譽鐘1,247,116 元，及均自109 年11月6 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項(見本院卷第245-246頁)：㈠張宗吉於107年11月9日18時30分許，行走於高雄市○○區○○街0
0號前之人行道，因與陳園詠發生口角，陳園詠報警處理，嗣員警徐永龍二人於當日18時33分許抵達現場。
㈡張宗吉於徐永龍二人到場處理過程中，與徐永龍二人發生拉
扯，其與徐永龍倒地，過程中張宗吉曾經受到警方壓制及上銬，張宗吉因心臟不適，曾向徐永龍二人表明自己有心臟病。
㈢徐永龍二人後續發現張宗吉身體癱軟已無反應時，通報救護
車將張宗吉送往高醫急救，張宗吉於到院前心跳休止，經急救呈昏迷指數3，且左肩、左膝、右膝、右臉頰多處擦挫傷，延至同年12月12日死亡。
㈣吳淑滿以徐永龍二人涉犯業務過失致死罪提出告訴，經臺灣
高雄地方檢察署檢察官偵查終結，認徐永龍二人罪嫌不足，以108 年度偵字第11307 號為不起訴處分。吳淑滿不服，聲請再議，經臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長於108 年8月28日以108 年度上聲議字第1775號駁回再議後，吳淑滿於
108 年9月6 日向原審法院刑事庭聲請交付審判，嗣經原審法院以108年度聲判字第86號駁回聲請確定（下稱刑案）。
㈤上訴人於109 年3 月31日，以書面向被上訴人請求國家賠償
，自提出請求之日起逾30日未開始協議，後經被上訴人於10
9 年7 月7 日，作成109 年賠議字第9 號拒絕賠償理由書（見原審審國卷第19-22頁，原審卷第27-29頁）。
㈥吳淑滿為張宗吉之配偶，張乃方與張譽鐘為張宗吉子女。張
宗吉為38年4 月2 日生，其前於101 年間曾因心臟衰竭，至高醫就醫（最後一次回診為107 年10月18日）（見原審審國卷第63-64頁、外放病歷）。
㈦因系爭事故，張譽鐘支出喪葬費用238,000 元，及醫療費用9
,176 元，張譽鐘就醫療費用僅請求9,116 元（見原審審國卷第23-27頁，原審卷第66、74頁）。
㈧吳淑滿大學畢業，現為退休家庭主婦；張乃方大學畢業，擔
任國中老師，月薪約5 萬元；張譽鐘大學畢業，擔任司機工作，月薪約26,000元（見原審卷第52、81-84頁）。
五、徐永龍二人於執行職務過程，有無違反警察職權行使法第19條第1 項第1 、4 款、第2 項、第20條第1 項規定，並因而致張宗吉死亡部分：
㈠按為因應大法官會議第535號解釋，於92年6月25日訂定警察
職權行使法，規制警察行使關於檢查、路檢、取締或盤查等勤務之方式及限制，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付突發事故之權限，俾對人民自由與警察自身安全之維護兼籌並顧。該解釋所闡釋賦予警察人員執行勤務之裁量權以「限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之」；又按警察對於有下列情形之一者，得為管束：一、瘋狂或酒醉，非管束不能救護其生命、身體之危險，或預防他人生命、身體之危險。二、意圖自殺，非管束不能救護其生命。三、暴行或鬥毆，非管束不能預防其傷害。四、其他認為必須救護或有危害公共安全之虞，非管束不能救護或不能預防危害。警察為前項管束，應於危險或危害結束時終止管束，管束時間最長不得逾二十四小時；並應即時以適當方法通知或交由其家屬或其他關係人，或適當之機關（構）或人員保護。警察依第一項規定為管束時，得檢查受管束人之身體及所攜帶之物；警察依法留置、管束人民，有下列情形之一者，於必要時，得對其使用警銬或其他經核定之戒具：一、抗拒留置、管束措施時。二、攻擊警察或他人，毀損執行人員或他人物品，或有攻擊、毀損行為之虞時。三、自殺、自傷或有自殺、自傷之虞時。警察對人民實施查證身分或其他詢問，不得依管束之規定，令其供述，警察職權行使法第19、20條分別定有明文。
㈡經查：
⒈證人陳園詠於刑案107年11月9日警詢及108年4月2日檢察官訊
問時具結證稱：當日返家時見可疑人士即張宗吉在門口徘徊，並詢問陳園詠是否居住該址，經陳園詠勸導不願離開，且情緒有些激動，陳園詠擔心張宗吉尾隨進門故打電話報警等語（見刑案相字卷第37頁、他字卷第116頁）；又經本院勘驗當日警員徐永龍身上配掛之密錄器錄影翻拍光碟（見原審卷第68頁錄影光碟），徐永龍二人到場後，陳園詠稱張宗吉在其家門口徘徊，情緒激動，請其離開卻不離開，經警員詢問張宗吉在此處緣由，其回答「我這在這等人」、「（徐《按指徐永龍，下同》：等人？這人家的家）張《按指張宗吉，下同》：這不是他的家。……「（徐：你在這幹嘛?）張：這不是他的家。」……「（徐：這人家的家，你不要在這。《拿出查詢機查詢張身分證》你就不要在這，這人家的家在這。）張：這房子本來就在這，哪有誰的。」……【陳園詠牽機車欲往大樓社區內走去，張宗吉回頭直視陳園詠舉止】「（徐：
你就不是住這，你要幹嘛？你要找誰?)張：我等裡面的人。
」、「（徐：裡面的人你認識嗎? 張：不認識。」（以上畫面時間18時33分37秒至18時34分44秒，見本院卷第198-199頁）。足認陳園詠係因見張宗吉在其家門口無故徘徊，經勸其離去未果，為此心生憂懼始報警，徐永龍二人係受報始到場了解，而執行勤務行使公權力，並先進行身分查證及言語了解勸導，惟張宗吉既不認識該住處人家，又稱要等裡面的人等語，言談間亦顯怪異而引人不解其行徑。
⒉經陳園詠再向徐永龍二人重申不認識張宗吉，而張宗吉一直
徘徊，情緒很激動，好像想要做攻擊伊的動作等語後，張宗吉持續直視陳園詠，並趨前靠近陳園詠，以手上身分證向陳園詠數次揮動，稱「我要攻擊你？你怕什麼?我們兩個在說話而已」，又見陳園詠轉身欲騎機車返回社區內，稱「（手指陳園詠）你如果是這裡的管理員你再進去」，……「（徐：
這是你的房子嗎?你管那麼多幹嘛）張：這不是我的房子」。何義雄則向張宗吉說明陳園詠有鑰匙進去，不然進去他（指陳園詠）就變小偷你知道嗎？張宗吉回應「不一定（手持身分證向何警揮動）」、「（何：你怎麼知道，你有證據嗎?） 張：沒有，我就是要來查」、「（何：查？你是憑什麼來查。我們要查，我們就不覺得他不正常啊，你！」(以上畫面時間18時34分45秒至18時35分34秒，見本院卷第198-200頁）。
⒊嗣因陳園詠在旁拿手機欲對張宗吉及何義雄拍攝，張宗吉忽
然情緒激動，向前走三步朝陳園詠大吼「你欠教訓，你不要給我拍，我跟你說！（台語）」，並欲以手碰觸陳園詠手臂，何義雄撥開張宗吉手臂，並以身體擋開二人。徐永龍亦上前，「（徐：你要幹嘛【徐警上前抓住張之左手臂】 ）張：他要拍我。【張宗吉以手揮舞，持續激動、大聲說話】」、「（徐：你要幹嘛?）張：他為什麼能拍我？」、「（何：他有拍你嗎? 現在你要做什麼?現在你到底要做什麼? ）【張宗吉以手大力揮開徐永龍(18：35：54)，徐永龍以手下壓張宗吉之左手臂並捉住張宗吉左肩膀，張宗吉以右手欲反制，此時何義雄以左手握住張宗吉之右手臂，畫面開始扭打不清】，「張：把我放開」【張大喊淒厲聲，扭打畫面不清，期間張宗吉曾發出「嗯」之掙扎聲音】，「徐：把他銬起來。【( 18：36：34) 畫面顯示張宗吉俯趴在地上，員警雙手壓住張之雙手臂，左腳壓住張宗吉之左腰附近位置，畫面仍十分晃動，其後張宗吉扭動中，不斷掙扎，畫面持續晃動不清楚，於18時37分02秒及之後18時37分14秒等時可清楚看出張宗吉以雙手手背在後之方式被上銬】(以上畫面時間18時35分34秒至18時37分02秒，見本院卷第200-201頁）。佐以何義雄於刑案警詢時證稱：在張宗吉持續再說報案人陳園詠憑什麼拍攝，因伊和警員徐永龍一同管束張宗吉，當下伊等為使張宗吉情緒平穩，有以雙手拉著張宗吉，怕張宗吉再攻擊陳園詠，過程中張宗吉仍然一直拳打腳踢掙扎反抗，結果重心不穩就倒下去壓住徐永龍，因張宗吉身材魁武，反抗力量大，伊與徐永龍為確保陳園詠安全，故進一步將張宗吉上銬並控制在地上，伊只有將手壓在張宗吉背部，希望其情緒平穩下來，沒有壓在其身上，其仍一直反抗後，伊才以高跪姿單腳膝蓋頂在其右側屁股上等語；另徐永龍於刑案警詢證稱：張宗吉有一直質疑為何陳園詠要拿手機拍攝，然後何義雄上前協助，伊等二人依法上前管束，在管束過程中，伊和張宗吉一起跌倒，伊跌倒後右膝蓋撞到地板受傷，因為張宗吉跌倒，伊等就順勢在地板上合力控制張宗吉，整個控制過程張宗吉持續都在掙扎等語（見刑案警卷第3、8頁），又徐永龍因而受有肩部挫傷、腕挫傷、膝挫傷之傷害，此亦有107年11月9日高醫診斷證明書1份在卷可憑（見刑案相卷第47頁）。依上，足認本件係因陳園詠報案張宗吉在其家門口徘徊，有情緒激動情事，徐永龍二人據報到場後，先加以了解勸導，嗣因陳園詠欲拍照存證，引發張宗吉不滿，情緒激動並欲攻擊陳園詠，經警察何義雄、徐永龍先後握住被害人手欲制止時，有以手揮向員警手部的動作，復於員警壓制時掙扎抗拒等情。則徐永龍二人為預防張宗吉繼續攻擊陳園詠之可能，而對張宗吉加以管束，且因張宗吉於員警徒手制止時，有揮打反擋動作、並於壓制時劇烈掙扎，致與徐永龍均跌倒，徐永龍二人順勢將之壓俯在地，進而使用警銬反銬張宗吉。審酌上開處理過程，可認徐永龍二人曾先試圖以握住被害人手部之輕度方式管束，因遭反抗，始採取壓制在地之方式管束，再遭被害人激烈掙扎反抗，才施以警銬，此一連串行為，係因應張宗吉之反抗而採取不同程度之管束，過程尚難認徐永龍二人有何明顯違反前述警察職權行使法第19條管束及同法第20條使用警銬要件之情事。上訴人主張員警並制止陳園詠之拍攝，及僅須將二人分開，並無對張宗吉上銬之必要云云，尚不足採信。
⒋上訴人另主張徐永龍二人對於張宗吉反應有心臟病後置之不
理，未予酌情處理，惟為被上訴人否認，查，⑴經本院勘驗密錄器錄影畫面，在張宗吉經壓制俯趴在地，經
反手上銬後，其表示「張：你不要拗我。」、「（徐：銬了啦！）張：我有心臟，你放開【小聲說話】，我有心臟病【張較大聲喊】( 18：37：25)」，徐永龍回稱：心臟病，你還打什麼！何義雄亦稱：那你打什麼？，「張：我哪有打？」，徐永龍要旁人叫人開車來，……其後【鏡頭明顯呈現張已壓趴被上銬在地，警察手壓住張之上銬雙手 (18：37：38)】，張宗吉復稱：「我要爬起來啦！我有心臟病。【張用力說出，後句 『「病』字未說出( 18：37：44)】，其後畫面明顯看出員警右手壓住張之腰附近，雙腳跪地未觸及張宗吉，及之後張宗吉之雙手在背後遭上銬，右手拿身分證，從鏡頭看出去的畫面無人觸及張宗吉（18：38：00至18：38：10），「張：哀！【張宗吉發出哀號聲一聲，上半身右側身體抬起，員警上前以手壓住張】( 18：38：18)」、「徐：警察處理事情你還打人。( 18：38：29) 」、「【( 18：38：
36) 此時畫面呈現張趴在地上不動，何警以左膝蓋壓在張臀部下方位置，( 18：38：43) 張手臂有蠕動】，其後何義雄起身(18：39：10)，從鏡頭看出去的畫面在場人均未再觸及張宗吉。其後，徐永龍轉向陳園詠談話，過程中何義雄曾二度向張宗吉詢問為何要來此處之緣由，張宗吉俯趴在地已完全無回應，何義雄上前查看，以右手放在張宗吉之後背，以左膝蓋壓在張之臀部下方），張亦未回應（（18：40：00至
18：40：26），待徐永龍表示讓張宗吉坐起來(18：40：48)，並大聲叫喚張宗吉「起來」【此時員警伸手拉住張之右手欲拉起張，將張宗吉扶成坐姿，其肢體攤軟未回應。徐永龍因而請何義雄聯絡呼叫救護車(18：41：09)（以上畫面時間18時37分03秒至18時41分09秒，見本院卷第201-202頁）。
⑵依上，雖張宗吉係在被徐永龍二人壓制府趴上銬時，始表明
其有心臟病，張宗吉身體壯碩，自原先與其等對話及步態無異常等外觀觀之，常人確難從外表知悉其有心臟方面疾患，則徐永龍二人非明知張宗吉有心臟疾病，仍執意進行強力壓制上銬，此部分固未違職務之行使。惟員警處理現場，面臨之狀況隨時有變化可能，而需立即應變，並對可能不利之結果加以預防，張宗吉受壓制俯趴上銬後，已失其自救及行動能力，攻擊及反抗之可能性甚低，員警原先為預防陳園詠受攻擊等危險亦已結束，又徐永龍二人於到場處理後，已先由張宗吉提供身分證進行身分查證，應可知悉其並無前科，且已69歲高齡，在受壓制俯趴在地後感覺身體不適，斷續連喊三次其有心臟病，想要坐起，其奮力呼喊及其後哀號聲音，暨無力掙扎起身之狀態亦已異於先前，徐永龍二人應予注意，並能注意觀察及即時評估是否採取使其坐起等其他適當救護舉措，惟其二人忽視張宗吉心臟不適之可能性及表達想起身，僅質疑張宗吉如有心臟病為何還想打人？而放任張宗吉持續面朝下雙手反銬背後姿勢俯趴在地，直到詢問張宗吉數次完全無回應，始令其坐起，其後發現其身體癱軟而通知救護車前來，期間達約4分鐘（畫面時間18時37分25秒至18時41分09秒）。可認徐永龍二人漠視張宗吉有心臟病之表示，未終止管束或為其他適當舉措，已逾達成執行目的之必要限度，而難謂適當。
⒌又張宗吉經救護車送往高醫，於到院前心跳休止，經急救呈
昏迷指數3，且左肩、左膝、右膝、右臉頰多處擦挫傷，其後於同年12月12日死亡，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢）。而依證人即事發前診治張宗吉之高醫心臟內科主治醫師盧怡旭到庭觀看系爭密錄器光碟影像後證述：張宗吉自約101年起開始規律至其門診就診，第一次就診時即已心臟擴大，長期有心律不整，依心臟超音波持續追蹤結果，本件員警所為制止、上銬、壓制等管束行為（按指18時35分40秒至18時41分之光碟畫面過程）對其心臟休止或休克是有潛在可能，但當時張宗吉情緒很激動，這對他心臟不好，伊亦不知其當時治療及控制情形如何，故是否有一定的因果關係，伊並不確定；而張宗吉掙扎、抵抗之動作亦都有可能造成自身心跳休止、休克、急性呼吸衰竭原因，尤其是張宗吉心臟功能本已不理想情形下，隨時隨地都有可能發生異狀，即也可能沒有突發事情發生，也突然呼吸不過來情形等語；另就所詢員警直到張宗吉長喘氣後又過了好多秒才發現其有異狀而呼叫救護車，是否也是導致張宗吉後來休克、呼吸中止結果一節，證人盧怡旭證述：當下可能也很難說，但最重要的是及早的呼救等語（見本院卷第76-80頁），堪認張宗吉之死亡，與其自身面對陳園詠拍照行為，情緒激動後一連串舉止、對警方制止之掙扎反抗，及後續員警壓制管束作為，俱有潛在關連性，並無法排除其間之因果關係，核均為張宗吉死亡結果發生之共同原因。
⒍被上訴人雖抗辯員警未受有醫學訓練，無法從外在得知張宗
吉有心臟疾病，且自醫學角度，心臟疾病致死率亦很難斷定於黃金急救時間內救援確定能百分之百成功，而難以將張宗吉之死亡歸咎於未受過醫療專業訓練的警方云云。惟如上所述，徐永龍二人對於張宗吉呼喊有心臟病，應注意、能注意而未注意終止管束或採取適當舉措，而難謂當，此核與其等是否受有醫學訓練無關；又其等失當之處，核亦與張宗吉之死亡結果為共同原因，難以排除，是被上訴人上開所辯，要無足採。⒎至上訴人主張徐永龍二人原僅須命陳園詠入屋即可解決紛爭
，又徐永龍於18時36分16秒至18時39分38秒，皆跪壓在張宗吉左頸背，予以致命膝擊，員警以膝蓋壓制張宗吉後背部，強行壓制被害人近13分鐘（18:37:22〜18 :50：07)，而有過失云云。惟查陳園詠既因屢勸張宗吉離去其住處無效，為此心生憂懼始報警，則類此情況，一般人之合理期待毋寧應是據報前來之員警至少要制止張宗吉持續在報案人住處徘徊，員警到場亦須先向雙方瞭解情況，惟徐永龍二人係於勸阻過程中因張宗吉突然之大吼並有欲揮打陳園詠之舉動，依其經驗即時反應，且因張宗吉之激動反抗，而予壓制及上銬行為，此部分並未逾越必要程度，已如上述；另徐永龍二人之壓制方式，係由徐永龍壓制張宗吉左大腿部，何義雄以手壓制張宗吉肩膀再反拉手方式上銬（見刑案他卷第121-122頁上方壓制照片），並非以身體體重直接壓在張宗吉上半身；另何義雄期間雖一度有壓制張宗吉身體之動作，亦係以膝蓋頂在其腰部、臀部位置，且不久即起來未繼續壓制(18時38分36秒至18時39分10秒、18時40分26秒至18時40分48秒)，此外，並未見徐永龍有跪壓張宗吉左頸背之行為，有上開勘驗筆錄附卷可憑（見本院卷第198-204頁），上訴人主張徐永龍二人捨只須命陳園詠入屋而不為及有刻意長時間以膝蓋壓制張宗吉身體之情事，尚難憑採。
㈢綜上，上訴人主張被上訴人所屬員警徐永龍二人執行公權力
，就系爭事故之發生有過失，且與張宗吉之死亡結果間，有相當因果關係存在，依國家賠償法第2 條第2 項前段請求被上訴人負損害賠償責任，核屬有據。
六、上訴人可請求之精神慰撫金各為何？張譽鐘得請求之損害賠償合計若干部分：
㈠公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人
民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定；不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，國家賠償法第2 條第2 項前段、第5 條，民法第192條第1項、第194條分別定有明文。
㈡因系爭事故，張譽鐘支出喪葬費用238,000 元，及醫療費用9
,176 元，張譽鐘就醫療費用僅請求9,116 元一節，為兩造所不爭執（不爭執事項㈦），則張譽鐘主張受有支出此部分醫療及喪葬費用之損害，自屬有據。
㈢另按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦
為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223 號判決意旨參照）。本院審酌被上訴人所屬警員過失不法侵害張宗吉之生命權，上訴人為張宗吉之配偶及子女，驟失至親，承受相當之精神上痛苦，併參酌上訴人吳淑滿大學畢業，現為退休家庭主婦；上訴人張乃方大學畢業，擔任國中老師，月薪約5 萬元；上訴人張譽鐘大學畢業，擔任司機工作，月薪約26,000元等學經歷、資力、家庭狀況及上訴人精神上痛苦之程度等一切情狀，認上訴人各請求慰撫金100萬元核屬適當，應予准許。
㈣綜上，吳淑滿及張乃方所受損害金額為各100萬元，張譽鐘
所受損害金額則為1,247,116元（100萬+238,000 +9,116＝1,247,116）。
七、本件與有過失之適用：按民法第217條第1項規定損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。揆其目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失之過酷，是以賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當（最高法院97 年度台上字第 1291號判決及103 年度台上字第 496 號民事判決意旨參照）。
查系爭事故之發生徐永龍二人固有過失，然張宗吉無故徘徊他人住家前方經勸導不願離開，言談亦顯怪異在先，又明知自身長期均患有嚴重心臟疾患，本即隨時可能發生異狀，情緒、行為自應審慎，不宜過於激動，惟卻僅因不滿陳園詠之對其拍照行為，而先對其大吼，嗣又有欲攻擊陳園詠舉措，在經徐永龍二人以握住其手部管束後，卻又反射性反制動作並激烈掙扎，致徐永龍二人須以壓制在地方式及施以警銬方式管制，致生系爭事故。本院審酌張宗吉及徐永龍二人上揭過失行為對系爭事故所生損害發生或擴大之原因力強弱與過失程度之輕重，認張宗吉應負擔95％之過失責任，而徐永龍二人應負擔5％之過失責任。經過失相抵原則減輕賠償金額後，吳淑滿、張乃方各得請求被上訴人賠償之金額為5萬元，張譽鐘得請求之金額為62,356元（元以下四捨五入）。
八、綜上所述，上訴人依國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上訴人給付吳淑滿、張乃方各5萬元，給付張譽鐘62,356元，及均自109年11月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上開應准許金額未逾150萬元，不得上訴第三審，本件判決後即告確定，尚無宣告假執行之必要。原審駁回此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，仍應予維持，併此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
十、據上論結：本件上訴人之上訴一部為有理由，一部為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 31 日
書記官 陳雅芳附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。