臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上易字第140號上 訴 人 蔡旻潔訴訟代理人 林福容律師上 訴 人 蔡旻安
蔡清誥李慶賢李慶堂李玉蓮郭蔡金治謝崑山（兼蕭謝碧玉之承受訴訟人）
謝崑龍（兼蕭謝碧玉之承受訴訟人）
蔡玉美蔡汝惠蔡汝雀蔡汝菊蔡玉靜被 上訴人 蔡茂榮訴訟代理人 周村來律師
周元培律師洪郁婷律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109年12月18日臺灣高雄地方法院106年度訴字第1300號第一審判決提起上訴，本院於111年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決命上訴人返還占有高雄市○○區○○段○○○地號土地逾越附圖二編號A所示部分，及命上訴人癸○○、子○○自附圖一編號A、B、C所示建物遷出部分，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹 程序事項
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。民事訴訟法第56條第1項第1款前段，定有明文。查被上訴人主張其與附表一「所有權人」欄編號2至13所示之人，共有高雄市○○區○○段00地號土地（下稱45地號土地），而訴外人即上訴人之先祖蔡忠為（生於民前7年12月3日，殁於民國79年5月29日），占用45地號如附圖一編號A、B、C、D部分土地，在其上建造房屋居住，上訴人乃蔡忠為之繼承人、再轉繼承人（參見附表二），因繼承而公同共有上開房屋，並占用45地號土地迄今；上訴人子○○、癸○○（下稱子○○等2人）則占用45地號如附圖一編號E部分土地，共同搭建水塔及浪板頂棚，亦為公同共有，爰依民法第767條、第821條規定訴請上訴人拆屋還地，是以本件訴訟標的對上訴人有合一確定之必要。依前引規定，子○○提起上訴之效力自應及於未提起上訴之共同訴訟人癸○○、寅○○、丙○○、乙○○、甲○○、丁○○○、謝崑山、謝崑龍、卯○○○（嗣於第二審審理期間死亡）、戊○○、辛○○、庚○○、壬○○、己○○（以上合稱癸○○等14人），爰將之併列為上訴人。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前，當然停止。前條所定之承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條及第175條第
1、2項亦有明定。查卯○○○在本件訴訟繫屬第二審審理期間，於109年8月6日死亡，其配偶蕭文頓及子女蕭智遠、蕭祺樺均聲明拋棄繼承，其父母謝木、謝蔡玉枝亦已死亡，是應由其第三順位繼承人即兄弟謝崑山、謝崑龍為繼承人，並經被上訴人依民事訴訟法第175條第2項規定，提出書狀向本院聲明承受訴訟，有除戶戶籍資料、高雄○○○○○○○○函覆卯○○○之配偶及子女戶籍謄本、臺灣高雄少年及家事法院110年9月15日函、承受訴訟狀為憑（見本院卷第157、165至167、199頁），本院復依職權調取臺灣高雄少年及家事法院109年度司繼字第4497號拋棄繼承事件卷證，核閱無訛，依前引規定自應由謝崑山、謝崑龍為卯○○○之承受訴訟人續行訴訟。
三、再按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，固為民事訴訟法第182條第1項所明定。惟所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題者而言。若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸停止。最高法院著有101年度台抗字第224號裁判要旨可參。上訴人固主張訴外人孟憲中（即同地段44地號土地所有權人）就105年地籍圖重測後之44地號土地與45地號土地界址爭議，提出確認界址訴訟，經臺灣高雄地方法院高雄簡易庭（下稱高雄簡易庭）109年度雄簡字第1716號受理在案（下稱另案），並經孟憲中就另案判決提起上訴，迄未審結，45地號土地界址既未確定，即無從判斷附圖一編號A至E所示地上物（以下合稱系爭地上物）是否占用45地號土地，本件在另案判決確定以前，應裁定停止訴訟程序云云。
但查：
㈠45地號土地業經高雄簡易庭於107年1月25日以106年度雄簡字
第828號判決裁判分割如附圖二所示，該判決並已確定，雖尚未經當事人辦理登記，惟依民法第759條規定，已生所有權變動之效力。被上訴人及附表一「裁判分割後之共有狀態」項下編號1至12「共有人」欄所示之人（下稱其他共有人），經裁判分割獲分配如附圖二編號A所示位置土地（下稱45（A）地），有該判決及卷證可稽，準此，被上訴人僅為45
（A）地之共有人，並非附圖二編號B所示位置土地（下稱45
（B）地）之共有人。㈡又孟憲中在另案所爭執者，乃44地號土地南側與45（B）地之
北側界址（見本院卷第445頁），對照內政部國土測繪中心鑑定附圖一編號A、B、C、D、E所示地上物（以下合稱系爭地上物）係坐落在45（A）地，非坐落在45（B）地，可見另案爭訟之界址與45（A）地無涉，亦與被上訴人無關。依前引規定及說明，另案爭訟之法律關係既非本件訴訟之先決問題，自無在另案判決確定以前，裁定停止本件訴訟之必要。上訴人聲請裁定停止本件訴訟程序，於法尚有未合，不得准許。
四、上訴人寅○○、乙○○、甲○○、丁○○○、謝崑山、戊○○、辛○○、庚○○、壬○○、己○○經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳 實體事項
一、被上訴人主張：被上訴人於88年4 月15日因分割繼承而取得
45地號應有部分5/72之土地，而蔡忠為於66年間在45地號土地上興築如附圖一編號A、B、C、D所示房屋、廁所及平台座椅（下稱A至D地上物），其中編號A懸掛門牌：高雄市○○區○○里○○00號，編號B懸掛門牌：高雄市○○區○○里○○00○0號，編號C為供前開房屋使用之廁所（與編號A、B合稱系爭房屋），供己使用，上訴人為蔡忠為之繼承人，且未聲明拋棄繼承，其因繼承而取得A至D所示地上物。嗣子○○等2人在45地號土地上搭設如附圖一編號E所示水塔及浪板頂棚（下稱E地上物），並占有使用附圖一編號A、B、C、D、E所示，合計面積200.27平方公尺之土地（下稱系爭土地）迄今，迭經催告均拒不返還系爭土地，上訴人所為已妨礙被上訴人及其他共有人使用收益系爭土地，爰依民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條規定，由被上訴人為45地號土地全體共有人之利益，提起本件訴訟等語。並於原審聲明：㈠上訴人應將A至D地上物拆除，將附圖一編號A、B、C、D所示土地騰空返還予被上訴人及其他共有人。㈡子○○等2人應自系爭房屋遷出。㈢子○○等2人應將E地上物拆除，將附圖一編號E所示土地騰空返還予被上訴人及其他共有人。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則辯稱：蔡忠為自35年起以A至D所示地上物占用45地號土地迄今，達70年以上，在此期間未曾遭任何人驅離或提出異議，應可推認蔡忠為占用系爭土地係有合法權源，上訴人因繼承取得該占有權源，即非無權占用。又系爭地上物原興築在重測前高雄市○○區○○段00地號土地上（下稱重測前壽山段95地號土地），惟該土地與45地號土地所在柴山地區因地質鬆軟，地層滑動（俗稱走山），致界址屢有變動，此由105年2月16日重測後之地籍圖（下稱105年地籍圖）顯示45地號土地形狀，與72年10月1日重測後之地籍圖（下稱72年地籍圖）所示土地形狀截然不同，應可推知系爭地上物所在土地確有走山位移情形，自不能僅憑105年地籍圖遽謂上訴人占用45地號土地等語置辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為45地號土地共有人之一，應有部分為5/72。㈡45地號土地經高雄簡易庭以106年度雄簡字第828號分割共有
物事件於107年1月25日裁判分割如附表一「裁判分割後之共有狀態」欄及附圖二所示，被上訴人因裁判分割而為45（A）地共有人之一。前開判決業於107年3月12日確定，惟迄未辦理分割登記。
㈢A至D地上物係蔡忠為所興建、設置，蔡忠為於79年5月29日死
亡，上訴人為附表二所示蔡忠為之繼承人、再轉繼承人，因繼承而取得A至D地上物之事實上處分權。
㈣E地上物係子○○等2人興建、設置，子○○等2人就E地上物有事實上處分權。
㈤子○○等2人為系爭地上物之實際占有使用人。
五、本件爭點為：㈠系爭地上物是否占用45地號土地？㈡上訴人占用系爭土地有無合法權源？㈢被上訴人請求子○○等2人遷出系爭房屋有無理由？㈣被上訴人請求上訴人拆除A至D地上物，並返還占用之土地；請求子○○等2人拆除E地上物，並返還占用之土地，有無理由？茲將本件判斷分述如下：
㈠系爭地上物是否占用45地號土地？⒈按地政主管機關依土地法重新實施地籍測量，有其一定之程
序，若重測土地界址糾紛案件經依協調會調處結果辦理施測，其重測結果比照土地法第46條之1至第46條之3規定辦理公告，於公告期間內，土地所有權人未向該管地政機關提出異議，或逾期未聲請複丈或複丈結果無誤或經更正者，即生重測法律效力確定之效果，地政機關應即據以辦理土地標示登記，該重測之地籍圖即屬確定，不容捨棄該地籍圖上所標示之界線，另定土地界線，此觀土地法第46條之1至3規定甚明。最高法院著有89年度台上字第2285號判決要旨足參。又關於土地重測，使用現況並非施測之依據，原則上仍須土地所有人設立界標或到場指界，否則即依鄰地界址、現使用人之指界、參照舊地籍圖、地方習慣順序逕行施測，土地法第46條之2亦有明定。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。
上訴人主張系爭地上物原興築在重測前高雄市○○區○○段00地號土地上，因主管機關實施地籍圖重測不當，始於105年重測後占用45地號土地（見原審卷第187頁）等情，核與經公告確定重測後之45地號、61地號土地位置不符，自應由上訴人就前開有利於己之積極事實，負舉證證明之責。
⒉經查：
⑴重測前壽山段95地號土地於105年重測後，經編為高雄市○○區
○○段00地號土地（下稱61地號土地，所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產署），嗣因分割增加61-1、61-2、61-3地號土地；而重測後高雄市○○區○○段00地號土地（下稱62地號土地，所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產署）於105年重測前為壽山段95-2地號土地，嗣因分割增加62-1至62-10地號土地等情，固有土地登記謄本為憑（見另案影卷㈠第313頁，另案影卷㈢第417頁），但經比對105年地籍圖顯示，重測後45地號土地為62、62-1、62-2、62-3地號土地所環繞，而105年重測地籍調查表顯示，45地號土地即重測前壽山段84地號土地，則為重測前壽山段95地號土地所環繞，有地籍調查表及重測前地籍圖足佐（見另案影卷㈡第217頁，本院卷第253至255頁），可見105年重測前壽山段95地號土地與壽山段84地號土地所在位置，在重測後係由62地號土地、45地號土地所取代，而與土地登記謄本所載重測前、後地籍整編情形不符（蓋依土地登記謄本記載，重測前壽山段95地號土地於地籍整編後為61地號土地，非62地號土地，參見另案影卷㈠第313頁）。是以本件針對上訴人執為指摘之105年重測前界址、地貌爭議，應按本件複丈測量即附圖一所示系爭地上物實際所在位置，視105年重測前壽山段95地號與84地號土地界址調處情形為斷。
⑵又高雄市○○地○○○000○地○○○○○○段00地號與84地號土地界址爭
議，於104年11月11日進行調處，並經調處委員會裁處依重測前壽山段84地號土地所有權人實地指界之界址，即北側以現使用巷道及樓梯為界；南側以擋土牆與圍牆為界；東側以擋土牆為界；西側以路邊界與庭院圍牆為界，且指界面積與登記簿面積略符，據以續辦地籍整理作業程序，有卷附104年11月11日調處紀錄可稽（見原審卷第133頁背面），而重測前壽山段95地號與84地號土地所有權人並未於法定期限內提起民事訴訟請求解決，經主管機關依裁處結果整理地籍，並辦理公告，公告期間亦無人異議，俟公告確定，依土地法第46條之3第3項規定辦畢土地標示登記，亦據高雄市政府地政局土地開發處108年5月3日函覆在卷（見原審卷第134頁），依首揭規定及說明，該105年重測後之地籍圖即告確定。
從而，系爭地上物與坐落基地之相對位置，自應以105年重測後之地籍圖作為本件複丈測量之基準，尚無另定土地界線之餘地。
⑶再查，系爭地上物所在土地係位在數值法地籍圖地區，經原
審偕兩造及內政部國土測繪中心人員實地勘查後，使用精密電子測距經緯儀檢核圖根點無誤後，以各圖根點及圖跟導線點為基點施測45地號土地及附近界址點，計算坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上，再依高雄市政府地政局鹽埕地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表等資料，展繪本件有關土地地籍圖經界線，與前開成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成如附圖所示之鑑定圖，顯示系爭地上物確係坐落於45地號土地上如附圖編號A至E所示位置，佔地達
200.27平方公尺，有卷附內政部國土測繪中心108年8月13日函、109年8月11日函可稽（見原審卷第139、160至162頁），應認實在。
⒊上訴人雖辯稱系爭地上物係坐落在國有土地上，原屬要塞保
壘地帶法規範之軍事管制區土地，非興築於被上訴人所有之45地號土地上（見本院卷第419至421頁），內政部國土測繪中心測量結果係有錯誤（見本院卷第419至421頁）云云，並提出84年12月16日國防部福利總處高雄要塞區作業組土地耕植捐納勞軍款協議書（見本院卷第425頁）以為佐據。惟細繹前開協議書內容旨在處理：蔡石吉向國防部福利總處高雄要塞區作業組申請耕植國有未登錄地「畑」、「山坡地」，面積2分3毫之土地事宜，亦即，申請耕植之客體乃未登錄地，面積為180.1696平方公尺（按1甲=10分=2934坪=0.96992公頃；1毫=2.934坪=0.00097公頃；1坪=0.3025平方公尺之基準換算），核與系爭地上物占地面積達200.27平方公尺，及系爭房屋占地面積如附圖一編號A、B、C所示共141.76平方公尺，均不相符，佐以土地登記謄本記載，重測前壽山段95地號土地於44年1月10日即經財政部國有財產署辦畢總登記，顯非未經登錄之土地（見另案影卷㈠第313頁）等一切情事，可知前開協議書所載供耕植之土地與重測前壽山段95地號土地無關，更無從據此推認系爭土地為國有地。至於前開協議書記載申請耕植人蔡石吉住所地址「高雄市○○區○○里0鄰00號」，僅能推知其戶籍，亦無從推認設籍地點即位在重測前壽山段95地號土地上。此外，上訴人未能提出其他積極證據證明系爭土地原為國有地，其辯解即難採信。
⒋上訴人另辯稱：45地號土地地形及該土地與四鄰土地鄰接之
狀態，於105年重測前、後大相逕庭，重測後之土地及地上物所有權歸屬狀態亦有不一致情形，自不能排除105年實施地籍圖重測係有違失，不能執此遽謂上訴人以系爭地上物占用45地號土地等語，並提出重測前壽山段83地號與84地號土地於94年4月27日鑑界複丈成果圖（見本院卷第209頁）及重測前壽山段84地號之地籍原圖（見原審卷第8頁）以為佐據。但查：
⑴高雄市鼓山區柴山段於辦理地籍整理前為壽山段，因受限於
該區地形及早年屬軍事管制地區，其圖籍精度不敷使用，且民眾申請土地複丈，經常發現使用現況與地籍圖不符等界址糾紛、越界建築等圖地誤謬情形，遂經主管機關依法辦理地籍整理實施計畫，並經內政部103年9月26日台內地字第1030603333號函核定在案，以釐清範圍內土地經界問題、提高測精度，而該計畫實施後，重測地區將以數值法管理，與相鄰之原壽山段圖解地籍圖屬性不同，應配合辦理段界調整或新增事宜，有卷附高雄市政府地政局鹽埕地政事務所110年11月2日函、內政部103年9月26日台內地字第1030603333號函足佐（見本院卷第235、238至239頁），可見105年實施重測，因改以數值法管理重測地區土地，重測後經辦理段界調整或新增，圖示地形必有調整，自不能僅憑重測後之45地號土地地形（見原審卷第9頁）與重測前以圖解法製作之舊圖（前述94年4月27日鑑界複丈成果圖、重測前壽山段84地號之地籍原圖均屬之，見本院卷第209頁，原審卷第8頁）不一致，遽謂重測後之新圖不當或違誤。
⑵再者，使用現況並非土地重測之施測依據，原則上仍須土地
所有人設立界標或到場指界，否則即依鄰地界址、現使用人之指界、參照舊地籍圖、地方習慣順序逕行施測，土地法第46條之2定有明文。準此，重測前壽山段85地號土地之地上使用現況並非105年實施重測的依據，此由高雄市政府地政局土地開發處108年5月3日函釋及104年11月11日調處紀錄顯示，105年重測前壽山段84地號與95地號土地界址爭議，因部分到場共有人指界結果與同地段毗鄰74-2地號土地指界不一致，最後係依調處委員會裁處結果定其界址，且所定面積與登記簿面積略符等情，亦觀之甚明（見原審卷第134、133頁背面）。況且，無論重測前、後土地地形如何，上訴人均未取得系爭地上物所在土地之所有權，此乃兩造不爭之事實，從而，上訴人以系爭地上物占用系爭土地究有無合法權源，自應依本件言詞辯論終結時之事實作為判斷基礎，要與重測前之土地地上占用情形無涉。
⒌至於上訴人辯稱系爭地上物因走山致地形變異，始占用45地
號土地云云，固有鼓山區桃源里里長陳情因柴山部落土地位移，造成毗鄰建物之地界糾紛之前例，然而高雄市○○地○○於00○○○於○○○○○段00○000地號土地調整處理方式，係配合土地所有權人使用現況，在土地面積、形狀及大小不變之原則下，調整地籍線位置，旨在協助土地所有權人解決建物位置與土地地籍位置不符問題，非在判斷個案建物有無走山位移，及土地面積是否改變等情形，有高雄市政府地政處94年8月3日高市地政二字第0940010809號函足佐（見審訴卷第169頁），上訴人復未提出其他積極證據證明系爭地上物因走山而位移，其辯解尚難採信。
⒍綜上，系爭地上物確有占用45地號土地分割前如附圖一編號A
至E所示，面積200.27平方公尺之土地（即系爭土地），再經比對附圖一、二所示系爭土地與裁判分割後45（A）地、45（B）地之位置及範圍，堪認系爭地上物係占用裁判分割後之45（A）地。
㈡上訴人占用系爭土地有無合法權源？⒈按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，
足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。最高法院著有29年度上字762號判決要旨可資參照。又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用，亦有最高法院83年度台上字第237號判決要旨足參。
⒉上訴人固辯稱其自35年起占用系爭土地，截至被上訴人提起
本件拆屋還地訴訟以前，未曾經45地號土地共有人驅離或表示異議，應可合理推認係合法占有云云，惟被上訴人否認之。查：
⑴45（A）地共有人蔡吉祥之繼承人迄未辦理繼承登記，其餘45
（A）地共有人則自77年起至96年間陸續辦畢繼承登記，有土地登記謄本可稽（參見附表一），可見45（A）地因共有人眾多，辦理繼承登記時點先後不一，或因疏於管理，致就系爭土地遭上訴人占用一事，保持單純沈默，未為及時制止，惟依前引說明，尚不能將單純之沈默解釋為默許同意使用，上訴人仍應提出積極證據證明其占用45地號土地係有合法權源，否則即為無權占有。
⑵上訴人雖辯稱其曾向國防部申租系爭土地，並提出84年12月1
6日國防部福利總處高雄要塞區作業組土地耕植捐納勞軍款協議書為憑（見本院卷第425頁），然而該協議書並未載明申租土地位置，已如前述，要難執為對上訴人有利之判斷依據。上訴人另辯稱其曾向國有財產署申租系爭土地，但因土地界址不明，未獲置理云云，則未據上訴人舉證以實其說，為不可採。況且系爭土地係在45地號土地上，並非在國有土地上，上訴人既未經徵得45（A）地共有人同意，擅自占用系爭土地，自屬無權占有。
⑶上訴人另辯稱其公然、繼續、和平占有使用系爭土地，因時
效取得地上權云云（見原審卷第36頁），惟按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度台上字第2552號判決要旨參照）。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有，亦有最高法院89年度台上字第1370號判決要旨足參。而上訴人截至本件言詞辯論終結之日止，並未依法登記為45地號土地之地上權人，為兩造不爭之事實，是依前引規定及說明，上訴人自無從本於地上權之法律關係對被上訴人有所主張，上訴人前開辯解為不足採。
⑷此外，上訴人辯稱蔡忠為於35年間即起造系爭房屋，被上訴
人明知45地號土地上已經他人興建房屋，卻仍購買，有違民法第148條誠信原則云云（見原審卷第181頁）。查45地號土地共有人早於35年6月19日即獲發給土地所有權狀，並於36年10月15日辦畢土地第一次總登記，有土地登記登記舊簿可稽（見審訴卷第198、199頁），而蔡忠為原居住○○○區○○里0鄰○○00號，於66年3月24日因住○○○○○○○○○○○○○○區○○里0鄰○○00號之1（即系爭房屋原門牌號碼），有戶籍謄本、高雄○○○○○○○○○107年5月2日回函足佐（見審訴卷第76頁，原審卷第43頁），可見蔡忠為於66年間始遷入系爭房屋居住，上訴人復未提出其他積極證據證明系爭房屋起造於45地號土地共有人取得所有權以先，其前開辯解亦難採信。
⒊綜上，上訴人未舉證證明其占用系爭土地係有合法權源，故被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，係屬可採。
㈢被上訴人請求子○○等2人遷出系爭房屋有無理由？
查系爭房屋乃蔡忠為興建起造，子○○等2人為蔡忠為之再轉繼承人（見附表二），上訴人因繼承而取得系爭房屋之事實上處分權，為兩造所不爭執，可見子○○等2人為系爭房屋共有人。被上訴人既非系爭房屋之所有權人，亦未舉證證明其就系爭房屋有何其他權利，自無從就系爭房屋行使民法第767條之所有物妨害除去請求權，被上訴人猶據此請求子○○等2人遷出系爭房屋，於法不合，為無理由。㈣被上訴人請求上訴人拆除A至D地上物，並返還占用之土地；
請求子○○等2人拆除E地上物，並返還占用之土地，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第821條亦有明定。
⒉查上訴人因繼承而取得A至D地上物之事實上處分權；子○○等2
人則就E地上物有處分權等情，為兩造所不爭執，而上訴人以系爭地上物無權占用系爭土地之事實，業經本院審認如前，堪認上訴人所為已妨害45（A）地共有人使用、收益土地，依前引規定，被上訴人本於45（A）地共有人之地位，為共有人全體之利益，請求上訴人拆除A至D地上物，並返還占用之土地；請求子○○等2人拆除E地上物，並返還占用之土地，為有理由。至於被上訴人主張上訴人占有45(B)地，依前開規定請求拆屋還地，則屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求上訴人拆除A至D地上物並返還占用之45（A）地；請求子○○等2人拆除E地上物並返還占用之45（A）地，均為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，不應准許。原審就前開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第2項所示。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並假執行之宣告，於法並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 郭慧珊法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
書記官 許珈綺附表一不動產標示 裁判分割前之共有狀態 裁判分割後之共有狀態 備註 所有權人 應有部分 登記日期 共有人 應有部分 分割取得之土地 編號 姓名 取得原因 高雄市○○區○○段00地號土地，面積1417.48平方公尺（見原法院106年度審訴字第898號卷，下稱審訴卷第189頁土地登記謄本）。 1 丑○○ 5/72 88年8月26日 分割繼承 由左列編號1至3、5至12，及左列編號4之繼承人蔡玉繡、蔡瑞璋、蔡瑞聰、蘇士傑、蘇巧倫、蔡敏華保持共有。 由左列共有人按原應有部分比例保持共有。 如附圖二編號A所示，面積787.49平方公尺之土地（下稱45（A）地）。 ①45地號土地於72年2月1日重測前為高雄市○○區○○○段000地號，面積1421平方公尺（見審訴卷第193、196頁土地登記簿）。 ②45地號土地於105年2月16日重測前為壽山段84地號，面積為1417平方公尺（見審訴卷第193頁、第189頁土地登記簿、土地登記謄本）。 ③45地號土地經高雄簡易庭以106年度雄簡字第828號分割共有物事件於107年1月25日裁判分割如左列「裁判分割後之共有狀態」欄及附圖二所示，該判決於107年3月12日確定。惟迄未辦理分割登記。 2 蔡博犍 5/72 77年7月29日 繼承 3 蔡桂驊 5/72 77年7月29日 繼承 4 蔡吉祥 5/72 85年1月26日 分割繼承 5 蔡昇財 5/72 88年4月15日 分割繼承 6 蔡璋詳 5/72 95年9月26日 分割繼承 7 蔡欽雄 5/180 96年5月21日 分割繼承 8 蔡豐年 5/180 96年5月21日 分割繼承 9 蔡仲仁 5/180 96年5月21日 分割繼承 10 蔡淑華 5/180 96年5月21日 分割繼承 11 蔡佩倩 5/360 96年5月21日 分割繼承 12 蔡佩娟 5/360 96年5月21日 分割繼承 13 顔常 8/18 36年10月15日 總登記 由顔常之繼承人保持共有。 公同共有 如附圖二編號B所示，面積629.99平方公尺之土地（下稱45（B）地）。附表二被繼承人 子女（繼承人） 孫子女（再轉繼承人） 蔡忠為 （殁於79年5月29日） 李蔡香 （殁於91年8月4日） 丙○○ 乙○○ 甲○○ 蔡石吉 （殁於102年12月31日） 戊○○ 辛○○ 庚○○ 壬○○ 癸○○ 己○○ 子○○ 謝蔡玉枝 （殁於103年8月28日） 謝崑山 謝崑龍 卯○○○