臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上易字第150號上 訴 人 沈吳秋涼訴訟代理人 吳春生律師被上訴人 董聰明
王泓富共 同訴訟代理人 張桐嘉律師
陳樹村律師李育儒律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國110年4月19日臺灣橋頭地方法院109年度訴字第1041號第一審判決提起上訴，本院於111年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段00000地號土地（面積1,516平方公尺，下稱系爭土地）為兩造共有，上訴人應有部分為2861/7500（折合578.30平方公尺），係於民國105年8月3日，以105年7月28日之買賣為原因登記取得；被上訴人董聰明應有部分為1228/7500（折合248.21平方公尺）、被上訴人王泓富應有部分為3411/7500（折合689.47平方公尺）。
兩造間並無分管契約，詎上訴人於近期僱工整地，欲種植果樹，始知系爭土地全部遭被上訴人占有種植果樹、竹木，上訴人自得請求被上訴人將如原判決附圖（下稱附圖）所示占用超逾應有部分折合面積部分，返還土地於全體共有人。又系爭土地無成立分管契約之特殊事由，縱有分管契約，依債之相對性不能拘束上訴人，且被上訴人占用位置臨路較優，分配予上訴人使用之範圍已屬相鄰之同段995-7地號國有土地，使用面積顯然不足，且亦失公平。被上訴人無權占用系爭土地而受有不當利益，並致上訴人受有未能使用土地之損害，而系爭土地離燕巢市區約僅2公里，交通便利，有聚落生活機能，應依公告現值每平方公尺新台幣（下同）1,000元之年息5%給付不當得利，爰依民法第767條、第179條規定提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠董聰明應將系爭土地上如附圖所示830-1⑴部分面積387平方公尺返還兩造保持共有，並自105年7月28日起至返還土地之日止按月給付上訴人1,612元。㈡王泓富應將系爭土地上如原判決附圖所示830-1⑵部分面積191平方公尺返還兩造保持共有，並自105年7月28日起至返還土地之日止按月給付上訴人795元。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：求為廢棄原判決，改判准如上開聲明所示。
二、被上訴人均以：董聰明與訴外人陳財夏、吳旗獅前於67年間共同買受系爭土地及同段829、829-1地號土地（下分稱829、829-1地號土地），其中系爭土地、829地號土地登記為3人共有，應有部分分別為1228/7500、3411/7500、2861/7500，而829-1地號土地則登記為董聰明單獨所有。其中陳財夏種植農作物、興建畜牧場養豬之範圍包括上開3筆土地；吳旗獅則在829、829-1地號土地種植農作物、開通聯外道路便於門牌號碼高雄市○○區○○巷00號房屋出入使用；829-1地號土地雖登記為董聰明所有，惟實際上均由陳財夏、吳旗獅使用，以換取董聰明就系爭土地上種植農作物，及在829地號土地上興建建物即門牌號碼高雄市○○區○○巷00號房屋之使用範圍。上開3人間互為交換土地使用之約定，性質上屬租賃關係，就系爭土地則有分管契約存在。嗣上訴人買受系爭土地、829地號土地後，亦於原約定之使用範圍內整地，並占有董聰明所有之829-1地號土地，足見上訴人亦知悉前開分管約定，自應受拘束而不得主張被上訴人無權占用等語置辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地（面積1,516平方公尺）公告現值為每平方公尺1,00
0元、申報地價每平方公尺184元，上訴人應有部分2861/7500係於105年8月3日，以105年7月28日之買賣為原因，登記取得。董聰明應有部分1228/7500、王泓富應有部分3411/7500。
㈡上訴人就系爭土地之應有部分係向吳旗獅之繼承人吳呂淵買受取得。
㈢王泓富就系爭土地之應有部分係以買賣，輾轉取得陳財夏之原應有部分。
㈣系爭土地上如附圖所示830-1⑴部分面積387平方公尺由董聰明占有使用種植作物中。
㈤系爭土地上如附圖所示830-1⑵部分面積191平方公尺由王泓富
占有使用種植作物中。
四、本院之判斷：㈠按共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實
際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對
於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有 年所，縱部分共有人有未依應有部分比例為占有、使用（包 括未占有）者，仍非不得認有默示分管契約之存在；又共有 人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其 應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於明知或可得 而知之受讓人仍繼續存在；故在民法第826條之1規定修正施行前成立之分管契約，對共有物應有部分之受讓人有無效力，應依349號解釋意旨，以受讓人是否知悉有分管契約，或有無可得而知之情形為斷（最高法院110年度台上字第858號、107年度台上字第70號判決意旨參照）。再按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人，仍繼續存在，88年修正前之民法第425條定有明文。而土地之約定交互使用，並非無償，其性質應屬於互為租賃之關係，在此交換使用土地關係存續中，一方將其已換與他方使用之土地移轉登記予第三人所有，應有修正前民法第425條之適用，不得主張該第三人為無權占有而請求其拆屋還地（見最高法院102年度台上字第479號判決意旨）。㈡被上訴人辯稱董聰明與陳財夏、吳旗獅業已約定就系爭土地
、829、829-1地號土地分別使用特定範圍，應有分管契約及土地交換使用關係存在等語，並提出上開3筆土地使用分區圖、土地異動索引、登記謄本、畜牧登記證書、農林航空測量所航照圖等件（見原審訴字卷第31至42頁、第96至105頁）為證。經查：
1.系爭土地係由董聰明與陳財夏、吳旗獅共同於67年2月14日，以買賣為原因，各自登記取得系爭土地之應有部分；829地號土地係由董聰明、陳財夏於67年2月14日，吳旗獅於85年7月23日分別以買賣為原因各自取得應有部分；829之1地號土地則由董聰明於67年2月14日以買賣為原因登記為其單獨所有等節，有上開土地異動索引、829-1地號土地第二類謄本在卷可稽（見原審審訴卷第42、39、69頁）。
2.茲就該3人之土地使用情形，分述如下：⑴陳財夏部分：依卷附林務局農林航空測量所於65年10月2
9日、85年4月24日、88年8月26日航空攝影照片（見原審訴字卷第40、98、41頁），陳財夏早自65年間起即在系爭土地東南側及829地號土地西南側蓋有豬舍，經營畜牧場，迄於88年間均未變更其畜牧場之使用範圍；且其於89年間申請畜牧場登記證時，亦係以系爭土地及829地號土地為場址乙節，亦有畜牧場登記證書在卷可參（見原審訴字卷第39頁）。
⑵董聰明部分：董聰明就系爭土地之使用範圍如附圖830-1
⑴所示部分，現種植芭樂，周圍並以圍牆、圍籬為界；董聰明另於829地號土地東側與相鄰之同段829-2地號土地部分建有門牌號碼高雄市○○區○○巷00號建物使用；然其並未使用其名下單獨所有之829-1地號土地等情，此經原審會同兩造及地政人員至現場勘驗無誤，並製有勘驗筆錄、照片可憑（見原審訴字卷第44至55頁）。
⑶吳旗獅部分：吳旗獅則係在829、829-1號地號土地種植
農作物，而其住所門牌號碼高雄市○○區○○巷00號建物係位於鄰地同段828-1地號土地，其為便利出入，遂在829地號土地上開通聯外道路乙節，亦有前開歷年航空攝影照片可佐。
3.上訴人雖以吳旗獅所佔位置較差，面積亦有不足，應僅係基於鄰居情誼隱忍不發，不可能同意此種顯然不利之分管契約云云。然董聰明就系爭土地、829地號土地之應有部分雖為3人中最少（僅1228/7500），其單獨所有之829-1地號土地卻長年由陳財夏、吳旗獅2人占有使用，3人彼此均無爭執，可認董聰明應係將其所有之829-1地號土地提供予陳財夏、吳旗獅2人使用，以換得其就系爭土地及829地號土地逾其應有部分面積之使用範圍。依上開3人使用情形，確與被上訴人所繪土地使用分區圖（見原審訴字卷第31頁）大致相當，足見其等3人當初購入系爭土地及829、829-1地號土地後，確有就該3筆土地約定合併、交換使用，並劃分各自管領範圍互不干涉之分管契約存在。是被上訴人辯稱董聰明就829-1地號土地與陳財夏、吳旗獅交換使用系爭土地及829地號土地，3人間互為租賃關係，並就上開3筆土地約定使用範圍，而成立分管契約，應可採信。
㈢查陳財夏就系爭土地、829地號土地之應有部分，輾轉於102
年2月22日由王泓富以買賣方式移轉取得；而吳旗獅之應有部分於104年7月20日由吳呂淵繼承後，再由上訴人於105年8月3日以買賣方式移轉取得等節，有土地異動索引（見原審訴字卷第32至37頁）可佐，並為兩造所不爭執，堪可認定。
董聰明與陳財夏、吳旗獅既於67年間成立土地交換使用關係，則依前開說明，陳財夏、吳旗獅雖於日後將其等應有部分移轉予他人，董聰明仍得依修正前之民法第425條規定，對其等之受讓人即王泓富、上訴人主張就原約定使用範圍為有權使用，是上訴人主張董聰明就系爭土地使用如附圖830-1⑴，逾其應有部分面積部分為無權占用，自屬無據。㈣上訴人固以縱董聰明與陳財夏、吳旗獅間曾有分管契約存在
，然其向前手吳呂淵承買系爭土地時，對該分管契約並不知情，故未向區公所主張829地號土地上之董聰明屬分管契約之範圍，致未能免除土地增值稅云云，並提出燕巢區公所函文、土地增值稅繳款書、農地買賣增值稅不課徵證明書等件為證（見本院卷第67至79頁）。然查：
1.系爭土地如附圖830-1⑴即董聰明使用位置，外圍設有圍籬及矮牆，明顯區隔其與王泓富間之使用及種植範圍，而王泓富與上訴人之前手呂吳淵使用範圍亦有磚牆為界，且地勢上有明顯之高低落差，及829地號土地東側上建有董聰明之建物等情，業據原審勘驗屬實，有前揭勘驗筆錄、照片可稽，一般第三人即得輕易查知上開分區使用之外觀，遑論上訴人係有意承買系爭土地及829地號土地之人。又上訴人於購買系爭土地及829地號土地前，為申請農業用地作農業使用證明，業經高雄市燕巢區公所通知其於105年7月7日到場指界進行會勘，而會勘結果已載明系爭土地荒蕪未管理，829地號土地則有部分種植番石榴、部分未種植，且存有水泥鋪面、房舍、圍牆、農路等設施，此有燕巢區公所函文在卷可佐（見本院卷第67頁、第87至88頁），足認上訴人於購地前已實際勘查，並清楚知悉該2筆土地上存有使用區域之分界，其既有意購買，就標的物上之使用情形豈有視若無睹或毫無聞問之可能，是其否認知悉上開分管使用情形，顯與常情有違，難以採信。
2.再上訴人於105年7月間買受系爭土地、829地號土地應有部分後，並未變更其前手之使用範圍而仍接續使用，並已進行整地，剷除其上農作物及雜草等節，亦有104年9月23日、105年9月18日、108年12月2日航照圖（見原審訴字卷第102至105頁）及原審勘驗照片可參（見原審訴字卷第50至51頁），益徵上訴人於購買系爭土地及829地號土地時，確已知悉前開分管契約之存在，否則自無貿然使用董聰明所有之829-1地號土地之理，則依釋字349號解釋意旨，其自應受該分管契約之拘束。
㈤末按民法第820條第2項固規定「依前項規定之管理顯失公平
者，不同意之共有人得聲請法院以裁定變更之」，是共有土地之如何分別管理，需由全體共有人以契約為之，縱有顯失公平情形，亦應由法院依共有人聲請而裁定變更，不涉及實體權利之終局爭執，且為共有物之管理順利遂行，實現其資源效率，有為迅速處理之必要，核屬非訟事件，應循非訟程序為之。本件上訴人雖於言詞辯論意旨狀另以兩造間就系爭土地之使用縱存有分管事實而應由上訴人繼受，其亦得依民法第820條第2項規定請求法院裁定變更云云，然上訴人僅以其就系爭土地之使用面積較少，而未同時考量其就829、829-1地號土地之使用情形，是否確有顯失公平情事已非無疑，而此部分之調查要件與本件爭點並不相同，自應由上訴人另行聲請以維兩造審級利益，本院尚無從逕予認定，爰併此敘明。
五、綜上所述，董聰明、王泓富既係依當初與陳財夏、吳旗獅於67年間起合法有效之分管契約，而使用如附圖所示之範圍，且為上訴人購入時所知悉，上訴人自應受拘束而不得主張董聰明、王泓富為無權占有，從而，上訴人依民法第767條、第821條及第179條，請求董聰明、王泓富分別返還如附圖所示830-1⑴、830-1⑵部分土地予全體共有人，並分別按月給付1,612元、795元之不當得利，均無理由。原審為上訴人全部敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 王 琁法 官 謝雨真以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 23 日
書記官 陳勃諺