臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上易字第161號上 訴 人 陳鴻祥訴訟代理人 汪廷諭律師被上訴人 何玠樺（原名：何汭穆）訴訟代理人 葉銘進律師上列當事人間因返還合夥契約金事件，上訴人對於中華民國110年4 月15日臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第150 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111 年2 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣柒拾玖萬叁仟零壹拾肆元，及自民國108年11月8日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
追加之訴及其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一，及減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2款定有明文。上訴人於原審依民法第697 條第2 項規定，請求被上訴人返還出資，嗣於本院追加同法第686條、第689條、第694 條第1 項為請求權基礎（本院卷第47、214頁），聲明請求被上訴人偕同辦理清算了結合夥財產，核屬訴之追加，經核上訴人此部分所為訴之追加，均係本於兩造合夥經營水產養殖之同一基礎事實，依前開說明，上訴人所為訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於民國106年8月1日簽立合夥契約書（下稱系爭契約），約定合夥經營澳洲龍蝦等水產養殖（下稱系爭合夥事業），合夥期間自106年8月1日起至109年7月31日止計3年，養殖漁塭位於被上訴人住處即門牌號碼高雄市○○區○○里○○0號旁之土地（下稱系爭土地），伊業已依系爭契約所載約定出資額，出資108萬5,000元（出資額87萬5,000元，營運資金21萬元），然被上訴人迄今並未出資，經伊向地政事務所查詢後，方知系爭土地為林務局所有，非被上訴人所有，且該漁塭現仍雜草叢生，伊所出資之金額，均由被上訴人用於整建廢棄魚塭及修繕設備，又被上訴人購買種蝦之費用為市場種蝦價格之2倍，可認被上訴人對伊為詐欺行為，伊已於106年12月26日向被上訴人聲明退夥，爰依民法第697條第2項規定，請求被上訴人返還出資87萬5,000元及法定遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加依同法第686條、第689條、第694條第1項規定，請求被上訴人偕同辦理清算了結合夥財產（下稱系爭合夥財產）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應偕同上訴人辦理清算了結合夥財產。㈢被上訴人應給付上訴人87萬5,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：依系爭契約第4條約定，上訴人為系爭合夥事業執行人，其應先提出帳冊等資料或敘明系爭事業之盈虧狀況，始能就系爭合夥財產進行清算，若上訴人未能提出或敘明，難認其已盡合夥執行人之義務。又上訴人於提起本件訴訟前，雖曾與伊討論若其退夥可取回若干金額，然此僅止於討論，系爭契約係屬訂有存續期間之合夥，上訴人於該存續期間並未向伊為退夥之意思表示，故系爭契約係因合夥存續期間屆滿而解散，而依系爭契約第1條約定可知，系爭合夥財產為「養殖場3年之使用利益」，此3年即為系爭合夥存續期間，系爭合夥存續期間既已屆滿，則作為系爭合夥財產之使用利益即已結束而不存在，上訴人已無從依民法第697條第2項規定請求返還出資額等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於106年8月1日簽立合夥契約書，約定資本總額為250萬元，共10股，每股25萬元。
㈡上訴人與被上訴人出資額及營運資金比例各為35％、65％。上
訴人依系爭契約，已支付108萬5,000元，其中87萬5,000元為出資額（3.5股），其餘21萬元為營運資金。
四、本院之判斷：㈠按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，
為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事務之時期為之。合夥縱定有存續期間，如合夥人有非可歸責於自己之重大事由，仍得聲明退夥，不受前二項規定之限制，民法第686條定有明文。查，依系爭契約第6條約定：「合作經營期間定為106年8月1日起至109年7月31日止，倘若雙方同意可於期滿另行續約」等語（原審審訴卷第17、18頁），是本件兩造間係成立定有存續期間之合夥，則依前揭規定，上訴人於合夥存續期間聲明退夥者，應有非可歸責於自己之事由，始可為之。
㈡上訴人主張：被上訴人迄今並未出資，且系爭土地非上訴人
所有，上訴人將伊所出資金額用於整建廢棄魚塭及修繕設備，又被上訴人購買種蝦費用為市價之2倍，可認被上訴人有詐欺之行為，伊已於106年12月26日向被上訴人為退夥之意思表示。若認106年12月26日不生聲明退夥之效力，伊以提起本件訴訟即108年7月24日為退夥之意思表示云云。查，上訴人主張被上訴人就系爭合夥事業對其有詐欺行為，業經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以107年度偵字第7916號為不起訴處分確定，此有該不起訴處分書附卷可稽（原審審訴卷第21至24頁），是上訴人據此主張其有非可歸責於己之重大事由而得向被上訴人聲明退夥云云，即屬無據。又兩造約定資本總額為250萬元，共10股，每股25萬元。上訴人與被上訴人出資額及營運資金比例各為35％、65％。上訴人依系爭契約，已支付108萬5,000元，其中87萬5,000元為出資額（3.5股），其餘21萬元為營運資金，為兩造所不爭執；反之被上訴人並未舉證證明其有確實提繳出資額或營運資金。而上訴人依系爭契約第4條約定，既負有掌理經營事務及帳務處理並按月製作相關報表之權利義務，然其並未舉證證明對被上訴人已盡督促及催繳之責，難認其無可歸責於己之重大事由，則上訴人於兩造合夥存續期間內之106年12月26日、108年7月24日，先後2次向被上訴人所為退夥之意思表示，均不生聲明退夥之效力，應堪認定。
㈢按「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算
人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」。民法第694條、第697條第1、2、4項、第699條分別定有明文。又合夥事業雖已停止，各合夥人對於合夥財產之公同共有關係並非當然消滅，在未經清算終結確定盈虧以前，合夥人仍不得就原來出資為全部返還之請求，或以合夥財產之一部為合夥人中一人債務之執行標的物，或主張為合夥人各自享有之權利（最高法院79年台上字第1980號、75年度台上字第379號、53年台上字第203號裁判參照）。準此，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢。是倘合夥人僅二人，無法依法定程序選任清算人，對於各自提出之帳目或合夥財產處理方式（如是否出售合夥財產等）亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許（最高法院107年度台上字第2139號裁判意旨參照）。
㈣查，本件兩造間係成立合夥關係，且合夥存續期間自106年8
月1日起至109年7月31日止，已如前述，是兩造合夥存續期間業已屆滿。又兩造就合夥財產並未依前開規定為清算均不爭執，依前揭說明，兩造就合夥財產之公同共有關係至清算完結前仍屬存續，惟兩造合夥財產之結算，需由全體合夥人即兩造共同為之（兩造並未選任清算人）。上訴人主張其不爭執被上訴人於106年2月間兩造以LINE通訊軟體對話時所稱系爭合夥事業就營運資金部分已支出金額53萬4,245元乙情（本院卷第166、167頁），並請求被上訴人返還扣除該支出金額後，按兩造出資比例計算之出資款等語，被上訴人則辯以：系爭合夥財產為「養殖場3年之使用利益」，系爭合夥存續期間既已屆滿，則作為系爭合夥財產之使用利益即已結束而不存在，上訴人已無從請求返還出資額等語，可見兩造間就合夥財產應如何清算之意見歧異甚大，被上訴人亦無意與上訴人進行清算（被上訴人於本院審理初期因案在監，嗣出監後，即均未到庭，亦無與其訴訟代理人聯繫，見本院卷第166頁），已無從由兩造共同結算。然上訴人所提出兩造106年2月間之LINE通訊軟體對話內容及被上訴人傳送之單據照片（本院卷第127至129頁），業經被上訴人於本件審理中為肯認之陳述，尚非不得作為兩造清算及本院審酌上訴人請求返還結算後出資額之依據，揆諸前揭裁判意旨，上訴人既已依民法第697條第2項規定，請求法院裁判結算，並請求被上訴人依結算結果給付，則上訴人依民法第694條第1項規定，請求被上訴人偕同辦理合夥財產之清算了結，已無訴之利益，而不應准許。
㈤次查，系爭合夥事業約定之資本額為250萬元，共10股，每股
25萬元，營運資金每股6萬元，計60萬元；上訴人應負擔之出資額及營運資金各為87萬5,000元、21萬元，為兩造所不爭。又被上訴人應負擔之出資額各為162萬5,000元（25萬元×6.5股＝162.5萬元）、39萬元（6萬元×6.5股=39萬元）；另上訴人不爭執被上訴人於前揭LINE通訊軟體所稱系爭合夥事業就營運資金部分已支出金額53萬4,245元，已如前述。再者，系爭合夥財產中之資本額不含被上訴人之技術出資及使用系爭土地應繳納予國有財產局之之補償金，被上訴人同意自行負擔該補償金等情，為被上訴人自陳在卷（本院卷第18
2、186頁）。被上訴人雖辯以：伊於106年12月間LINE通訊軟體對話中，曾向上訴人提及之權利金即為資本額，而資本額即為養殖場3年的使用利益云云，並提出LINE通訊軟體譯文為證（本院卷第193至197頁）。惟遍閱系爭契約全文，並無系爭合夥財產為養殖場3年使用利益或權利金等類此文字，且全部條款僅敘及資本額之金額及應由兩造認繳出資，自不得以逸脫通常文義之方式而為解釋。又被上訴人固曾向上訴人稱：「權利金您（上訴人）應該了解怎麼回事」等語（本院卷第195頁），惟上訴人並未就此有何回應，自難以被上訴人片面陳述遽認其所謂權利金即為資本額之情為真。被上訴人上開所辯，並非可採。
㈥本院審酌兩造合夥應出資額為310萬元（250萬元+60萬元），
且兩造合夥經營水產養殖事業，有使用土地及設置養殖設備（魚塭、水車、發電機等）之必要，上訴人於偵查中亦陳稱：兩造合夥養蝦之蝦苗、水電及工人薪資等費用，是用伊等共同投資之資金去負擔的。魚塭及現場水電等設備大致上是弄好的，但水車、線路、開關等係損壞的等語（原審審訴卷第22、23頁），可見被上訴人確有整建現場之魚塭、水電等養殖設備，是此固定成本之支出，固應列入系爭合夥財產之清算範圍，惟被上訴人始終未能提出上開固定成本支出之單據以供審認，而據上訴人陳稱：兩造曾於106年7月21日就其他魚塭簽立租賃契約書，租賃範圍與本件養殖場所需土地範圍面積大致相同，租金1年10萬元，可以此作為本件兩造合夥支出之結算方式等語（本院卷第157頁之租賃契約書；本院卷第153、154頁），可認兩造合夥期間之固定成本支出為30萬元（10萬元×3年＝30萬元）。又系爭合夥事業就營運資金部分已支出53萬4,245元（含雇用證人李榮森之薪資，該證人證稱其薪資係由被上訴人支付，為兩造所不爭執，本院卷第110、111、167、183頁），因兩造均無法提出營運資金支出細項（本院卷第166頁），致此部分與前述固定成本兩者之支出項目恐實際有重疊之可能，惟上訴人同意此部分支出金額同列為系爭合夥財產清算之支出扣除項目（本院卷第155頁），是加計此部分支出金額後，系爭合夥存續期間之支出合計為83萬4,245元（固定成本支出30萬元+營運資金支出53萬4,245元＝83萬4,245元）。稽此，系爭合夥財產經清算後，尚餘226萬5,755元（310萬元-83萬4,245元＝226萬5,755元），按兩造出資比例計算，上訴人得請求被上訴人返還清算金額為79萬3,014元（226萬5,755元×35/100＝79萬3,014元，元以下四捨五入）。
五、綜上所述，上訴人依民法第697條第2項規定，請求被上訴人給付79萬3,014元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年11月8日（原審審訴卷第71頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許即請求返還經清算後出資部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意指指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第3項所示。至上訴人追加依民法第686條、第689條、第694條規定，請求被上訴人偕同辦理清算了結合夥財產，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
民事第四庭
審判長法官 甯 馨法 官 林雅莉法 官 何悅芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。中 華 民 國 111 年 3 月 16 日
書 記 官 戴育婷