臺灣高等法院高雄分院民事判決 110年度上易字第101號上 訴 人 劉文祥訴訟代理人 呂郁斌律師被上訴人 劉紫玉訴訟代理人 鄭嘉慧律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國110 年
3 月8 日臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第1064號第一審判決提起上訴，本院於110 年6 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣玖萬貳仟捌佰貳拾貳元本息部分，及該部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人之父劉文和於102 年7 月25日將名下如原審判決附表（以下簡稱：附表）所示13筆土地信託登記予上訴人，劉文和於102 年9 月21日過世後，信託利益應歸劉文和之繼承人即被上訴人、黃莉琪、劉志中享有。上訴人卻於107 年6 月18日擅將其中357-13地號土地（系爭土地）出售，未將扣除代書代辦費、土地登記規費等費用後之價金新臺幣（下同）659,420 元返還全體繼承人，竟而侵占入己，屬侵權行為及不當得利，爰依民法第821 條、第293 條第1 項、第184 條、第179 條規定，提起本件訴訟，聲明：
上訴人應給付被上訴人及劉文和之其他繼承人659,420 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（侵權行為部分，經原審駁回其請求）。
二、上訴人則以：上訴人受胞弟劉文和之託管理上揭土地，被上訴人不應對上訴人求償。依原審另案109 年度移調字第27號調解內容，上訴人須給付黃莉琪等人10萬元。則若認上訴人仍須給付被上訴人，土地分割之代書費35,738元、土地增值稅104,383 元、辦理信託登記之代書費14,080元、102 年至
107 年之地價稅12,940元，共計167,141 元應予扣除。又劉文和與上訴人訂立借名登記同意書表示終止關係後，同意給付上訴人20% 報酬，又上訴人於受託期間極力處理與系爭土地有關之大小事宜，土地始能維護至今，免於繼承人債信不佳受查封財產之問題，上訴人每個月至少應可主張5,000 元之管理報酬，7 年來此部分至少可主張抵銷420,000 元等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人不當利得21萬9870元，及自
109 年7 月4 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，駁回被上訴人逾此之請求。被上訴人就其受敗訴判決部分不服，上訴請求將原審判決不利於己部分廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠劉文和與上訴人係兄弟關係，劉文和於102 年7 月25日將系爭土地及附表所示13筆土地信託登記予上訴人。
㈡劉文和於102 年9 月21日過世，被上訴人（被上訴人對被繼
承人劉文和之遺產為限定繼承）、黃莉琪（劉文和之第三任配偶）、劉志中（劉文和之子）為繼承人。
㈢上訴人於107年6月間出售357-13地號土地。
㈣黃莉琪經劉志中同意，曾以黃莉琪為原告，對上訴人提出請
求塗銷信託登記等事件（原審法院109 年度訴字第77號），該案嗣於109 年4 月20日在該院（109 年度移調字第27號）調解成立，內容為上訴人願將附表所示13筆土地信託登記予以塗銷，並由上訴人給付「聲請人黃莉琪以及訴外人劉志中、劉紫玉新臺幣10萬元」等（原審109 年橋司調字第330 號卷第36、37頁）。上該13筆土地業於109 年7 月7 日以調解塗銷為原因塗銷信託登記。
㈤被上訴人先前以上訴人及黃莉琪二人為被告，主張前項調解
無效，對該二人提起第三人撤銷之訴，請求撤銷調解內容。經原審法院於109 年11月26日以109 年度橋簡字第705 號判決駁回其訴確定（判決書見原審卷第59、60頁）。
五、本院判斷系爭357-13號土地為面積181 平方公尺為訴外人劉文選等12人共有，於106 年間經全體共有人同意，以總價689 萬7000元售出，劉文和信託為在上訴人所有之該部分，取得價金684400元，有不爭執真正之不動產買賣契約書及土地增值稅明細可稽（原審訴字卷第64至84頁、93頁）。就上該出售土地所得之684400元，上訴人主張其得請求報酬及代付之稅費等金額，超過被上訴人得請求之金額，其據以主張抵銷云云；被上訴人則除了承認應扣除102 年至108 年之地價稅、102年辦理信託代書代辦費及土地登記規費計24980 元，即扣除後為659420元外，餘則認為不存在或土地增值稅等稅已從所得之款中扣除等情，否認上訴人之抵銷抗辯。經查：
㈠上訴人主張伊與劉文和約定，劉文和將其在祭祀公業劉天勇
派下權利之土地借名登記上訴人名下，土地日後如有出售或回復，劉天祥須給付上訴人報酬20% ，提出101 年2 月4 日借名登記同意書為證，上該借名登記之同意書記載「……劉文和將業主劉天勇派下權借名登記於劉文祥名下，並自公業脫離。日後如有出售或請求回復，劉文祥扣除稅費（含20％報酬）後，需返還之，……」（原審訴字卷第88頁）。被上訴人雖否認其真正，惟據證人即土地代書劉昱彣證陳：該祭祀公業我於100 年開始處理，101 年的文件是我經手1 年以上，有土地分配表及房份確認後，才簽立借名登記等文件，劉文和因只信任他二哥劉文祥，所以委由劉文祥處理，該借名登記同意書由劉文和親自簽名，印鑑證明書是劉文和於10
1 年2 月3 日申請，翌日簽同意書，該同意書有製作兩份（其當庭提出另份同意書，附在本院卷袋內），該祭祀公業清理結果，是土地把公業祖先名字改為派下員名字，拿取土地所有權狀。借名同意書上記載「日後如有出售或請求回復，劉文祥扣除稅費（含20% 報酬）後須返還之」之意思，是指劉文祥幫劉文和支出公業清理所有費用，若是買賣就是價格20% ，若是請求回復，就以公告現值計算，當時我有向他們兩位說明；雖稱為借名登記，但在法律上是以信託登記辦理，因為地政登記原因沒有「借名登記」，只能以「信託」作為登記（本院卷第104 至106 頁）。又劉文和確於101 年2月3 日有去申請印鑑證明，亦有高雄市岡山地政事務所檢附之103 年2 月3 日證明申請書可稽（本院卷第67頁），該印鑑申請書上劉文和之印文及簽名，核與101 年2 月4 日之借名登記同意書所顯示印文、簽名相同，由上情可認上訴人主張伊與劉文和就上揭土地確借名而以信託登記為之的事實，並以所信託之土地若有出售或回復，則以賣價或以公告現值之20% 作為上訴人報酬乙情可信真實。上訴人與其他共同人出售357-13號土地，得款684400元，則依約應按賣價20% 計算報酬，此部分報酬為136880元（000000÷5 ＝136880）。
其餘已回復登記為劉文和所有如原審判決附表所示13筆土地（按：其中之376 之1 地號是自376 號土地逕為分割出來），依約應按公告現值20% 計算報酬，此部分報酬即為244074元（0000000 ×20%=244074），以上合計380,954 元。
㈡上訴人主張劉文和去世後喪葬開銷17萬元及納骨塔位27300
元，均由上訴人代劉文和之全體繼承人支出，主張應予抵銷乙情，為被上訴人所否認。上訴人就此未曾舉證以實其說，所為主張，自非可取。
㈢上訴人主張其付出勞力於受託期間處理各該土地大小事宜，
始令土地維護至今，其每個月應可主張5000元之報酬，7 年來至少可主張42萬元予以抵銷云云，然為被上訴人所否認。
經核上訴人所為主張非但未有所據，且如前述，上訴人與劉文和既已約定上該信託土地於出售或回復時，由上訴人取得
20 %報酬，則該報酬既有約定，自無捨此之外，使上訴人再行重複取得報酬之理。是而上訴人執此主張，並據以為抵銷抗辯，亦無足取。
㈣上訴人主張其支出上該土地增值稅及前述代書費以外之代書
費及規費，計140121元，亦應予抵銷云云。惟查，土地買賣契約書明示該出售357 之13號土地價金為0000000 元（下稱：前者），而依上訴人提出之土地增值稅明細（原審訴字卷第93頁）記載，售價為0000000 元（下稱：後者），二者就售價之記載並不相同，金額差鉅達0000000 元，前者與後者售價欄所以會有此差鉅，觀諸後者「一般稅額」欄尚有877213元記載之款項（該表編號12，即信託登記上訴人部分該一般稅額記載為104800元，售價為684400元），足認二者間之差額即為扣除各該所支出土地增值稅及辦理各項登記規費、代書費用所致，此再印證土地買賣契約書第5 條約定「標的點交前應繳納之各項費用，除另有約定外，悉由賣方負責繳清；產前移轉時，賣方應負擔地政規費、承辦地政士（代書）業務執行費用、履約保證費、簽約費、土地增值稅、印花稅、工程受益費等」記載自明。上訴人出售系爭357-13號土地，因其應有部分為9/72，依價金0000000 元計算，本應得862125元，然實際僅得684400元，之間差額177725元，自係因扣除增值稅及其他規費等費用後始而如是。被上訴人主張上訴人出售系爭357-13號土地得款684400元乃是已付完（即扣除）上揭土地增值稅等費用後之金額乙情，合理可信。是而上訴人執此主張抵銷，並非可採。
㈤從而，上訴人得以主張抵銷之主動債權金額為前述380954元
。則上該659420元經抵銷後為278466元。劉文和之繼承3 人中之黃莉琪與劉志中2 人，已在另案與上訴人成立調解，是就該占2/3 利益部分，非歸屬被上訴人所應得，即上訴人須返還該已無法律上原因之不當利得為278466元之1/3 ，即92822元。
六、綜上，被上訴人依不當得利規定，請求上訴人返還不當利得，其請求之金額在92822 元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國109 年7 月4 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍內，洵屬有據，應予准許。逾此部分，不應准許。原審判命上訴人給付21萬9807元本息，就超過上開應准許部分所命之給付，尚有未洽，上訴意旨求為廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至於應予准許部分，原審判命給付，核無違誤，上訴意旨猶指原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。本件攸關爭點判斷之事實已明，兩造其餘所為陳述及所提資料，核不影響判決結果，不再一一贅敘，併此說明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 7 月 21 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 李怡諄法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 7 月 21 日
書 記 官 林昭吟