臺灣高等法院高雄分院民事判決 110年度上易字第103號上 訴 人 鍾義龍
鄭書華上二人共同 鄭曉東律師訴訟代理人 魏緒孟律師被上訴人 陳瑞鐘訴訟代理人 邱麗妃律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國110 年
3 月11日臺灣高雄地方法院109 年度訴字第1158號第一審判決提起上訴，本院於110 年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人鍾義龍於民國83年6 月16日提供所有附表一之不動產（下稱系爭房地），為被上訴人設定第二順位新臺幣（下同）80萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權），擔保本金50萬元（約定利息按中央銀行核定放款利率，遲延利息為每百元1 日壹角，違約金係每百元1 日壹角計算）之債權（下稱系爭債權）；上訴人鄭書華則為系爭房地之第三順位抵押權人。嗣被上訴人執原審法院107 年度司拍字第228號拍賣抵押物裁定（經原審法院107 年度抗字第155 號裁定駁回抗告確定，下稱第228 號確定裁定）為執行名義，聲請強制執行，經原審法院以107 年度司執字第61145 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍定系爭房地，並於109 年4月14日製成更正分配表（下稱系爭分配表），被上訴人受分配如附表二，鄭書華則未受分配。惟系爭債權約定之遲延利息、違約金各高達36.5％，合計年息達73％，違反民法第20
5 條、第206 條規定，則遲延利息、違約金合計逾年息20％部分，依法無效，爰依強制執行法第41條規定提起本訴，聲明：系爭分配表序次6 關於違約金之分配金額應予剔除（原審駁回上訴人其餘之訴部份，未繫屬本院部份，不予贅載）。
二、被上訴人則以：伊以第228 號確定裁定為執行名義，於系爭執行事件聲請強制執行之範圍，除系爭抵押權擔保之本金外，尚包括遲延利息、違約金。鍾義龍前所提債務人異議之訴，已同意就系爭抵押權之設定列為不爭執事項，分別經原審法院以107 年度訴字第1399號民事案件（下稱第1399號民事案件）、本院以108 年度上易字第75號民事案件（下稱第75號民事案件，與第1399號民事案件合稱乙案）均判決鍾義龍敗訴並確定。系爭抵押權關於違約金之約定，是否無效或過高，應屬鍾義龍於乙案所得提出之攻擊防禦方法，應受乙案確定判決既判力拘束，鍾義龍自不得再以違約金約定無效為由，對系爭分配表提出異議。鍾義龍既不得再爭執違約金之約定，鄭書華亦無從代位主張之。何況，分配表異議之訴，僅得就債權額受分配之比例、序次、金額誤算或計算方法等事項，求為判決，上訴人以違約金約定無效為由，主張剔除違約金之分配金額，於法無據等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表序次6 關於違約金之分配金額應予剔除。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭房地前為鍾義龍所有。
㈡訴外人鄭杏為鍾義龍之母，前向訴外人董淑萍借貸50萬元，
並於83年6 月16日提供鍾義龍之系爭房地，設定系爭抵押權予董淑萍。
㈢系爭抵押權登載鍾義龍為「義務人兼債務人」，清償期係83
年8 月14日，擔保系爭債權係本金50萬元，利息按中央銀行核定放款利率，遲延利息為每百元1 日壹角，違約金係每百元1 日壹角計算。
㈣董淑萍於84年12月5 日將系爭抵押權及系爭債權讓與被上訴人。
㈤鍾義龍前以系爭抵押權係擔保董淑萍對鄭杏之系爭債權，鄭
杏已全部清償，縱未清償，該債權之請求權時效已完成、系爭抵押權逾除斥期間為由，依民法第767 條第1 項中段規定，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權，經原審法院以105 年度訴字第2148號民事案件（下稱第2148號民事案件）判決鍾義龍勝訴。被上訴人提起上訴，經本院以106 年度上易字第192號民事案件（下稱第192 號民事案件，與第2148號民事案件合稱甲案）審理後，改判鍾義龍敗訴確定。
㈥被上訴人以系爭債權未獲清償，聲請拍賣抵押物，經原審法
院以107 年度司拍字第228 號裁定准許，並經原審法院以10
7 年度抗字第155 號裁定駁回鍾義龍之抗告而確定。㈦被上訴人以第228 號確定裁定為執行名義，聲請強制執行，
經原審法院以系爭執行事件拍定系爭房地，並於109 年4 月14日製成系爭分配表，被上訴人受分配如附表二。鄭書華為系爭房地之第三順位最高限額抵押權人，未受分配。
㈧原審法院執行處於109 年4 月17日，就系爭執行事件函知兩
造系爭分配表、分配期日改為109 年5 月15日，上訴人於10
9 年4 月21日收受通知。鍾義龍於109 年4 月30日具狀聲明異議（敘明違約金剔除、酌減）、於109 年5 月8 日具狀聲明異議（敘明其他利息）；鄭書華於109 年4 月30日具狀聲明異議（敘明違約金剔除、酌減）、於109 年5 月11日具狀異議（敘明其他利息），已合於強制執行法第39條規定。上訴人於109 年5 月15日向原審法院執行處陳報起訴證明，合於強制第41條第1 項、第3 項規定。
㈨鍾義龍前以系爭抵押權擔保之系爭債權不存在，向原審法院
對被上訴人為債務人異議之訴等事件，經原審法院以第1399號民事案件判決鍾義龍敗訴，鍾義龍不服，提起上訴，經本院以第75號民事案件判決鍾義龍上訴駁回確定（即乙案）。
五、本件爭點：㈠鍾義龍依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表序次6 關
於違約金之分配金額應予剔除，有無理由？㈡鄭書華依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表序次6 關
於違約金之分配金額應予剔除，有無理由？
六、本院判斷：㈠鍾義龍依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表序次6 關
於違約金之分配金額應予剔除，有無理由？
1.按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第41條第1 項雖有明文，然同條第2 項亦規定「債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴」。查，系爭房地前為鍾義龍所有；鄭杏為鍾義龍之母，前向董淑萍借貸50萬元，並於83年6 月16日提供鍾義龍之系爭房地，設定系爭抵押權予董淑萍；被上訴人以系爭債權未獲清償，聲請拍賣抵押物，經原審法院以107 年度司拍字第228 號裁定准許，並經原審法院以107 年度抗字第155 號裁定駁回鍾義龍之抗告而確定；被上訴人以第228 號確定裁定為執行名義，聲請強制執行，經原審法院以系爭執行事件拍定系爭房地，並於109年4 月14日製成系爭分配表，被上訴人受分配如附表二等節，為兩造所不爭執，並經本院職權調閱系爭執行事件卷、第
228 號拍賣抵押物確定裁定全卷核閱無誤（見系爭執行事件卷第11、295 至297 、365 、509 頁），可見鍾義龍為系爭執行事件之債務人，被上訴人則為有執行名義而參與分配之債權人，依上開規定，鍾義龍對被上訴人就系爭分配表為異議者，僅得以同法第14條規定之事由，提起分配表異議之訴甚明。
2.而按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1 項、第2 項固有明文。惟按民事訴訟法第400 條第1 項所稱既判力之客觀範圍，除及於後訴訟之訴訟標的與前訴訟之訴訟標的同一者，其為相反而矛盾，或前訴訟之訴訟標的係後訴訟請求之先決法律關係者，亦均及之；又不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前所提出、或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定。訴訟標的之權利或法律關係具有得撤銷、解除或終止之事由者，與法律行為之無效，同屬附著於訴訟標的權利或法律關係本身之瑕疵，在事實審言詞辯論終結前，就撤銷、解除或終止權等形成權之行使如無法律上之障礙，則因判決之確定，該等瑕疵即被滌清，其後即不得主張其行使權利之效果，而對經確定之權利或法律關係加以爭執（最高法院104 年度台上字第2116號判決意旨參照）。查：
⑴鍾義龍前以系爭抵押權係擔保董淑萍對鄭杏之系爭債權，鄭
杏已全部清償，縱未清償，該債權之請求權時效已完成、系爭抵押權逾除斥期間為由，依民法第767 條第1 項中段規定，訴請被上訴人塗銷系爭抵押權，經原審法院以第2148號民事案件判決鍾義龍勝訴。被上訴人提起上訴，經本院以第19
2 號民事案件審理後，改判鍾義龍敗訴確定；鍾義龍前以系爭抵押權擔保之系爭債權不存在，向原審法院對被上訴人為債務人異議之訴等事件，經原審法院以第1399號民事案件判決鍾義龍敗訴，鍾義龍不服，提起上訴，經本院以第75號民事案件判決上訴駁回確定等節，為兩造所不爭執，並經本院職權調閱甲、乙案全卷查閱明確，是鍾義龍與被上訴人就系爭抵押權及所擔保系爭債權存否之爭議，迭經甲案、乙案審理後，均判決確定系爭抵押權及系爭債權均係存在甚明。
⑵鍾義龍於本件雖主張系爭抵押權所擔保系爭債權約定之違約
金無效，聲明求為「系爭分配表序次6 關於違約金之分配金額應予剔除」，此與鍾義龍、被上訴人間甲、乙案確定判決認定「系爭抵押權暨所擔保之系爭債權均存在」，兩者訴訟標的及聲明固不盡相同，然以甲、乙案訴訟標的權利或法律關係即「系爭抵押權暨系爭債權均存在」為前提，在甲、乙案事實審言詞辯論終結（甲案係106 年10月25日；見第192號民事案件卷第90頁；乙案係108 年5 月29日，見第75號民事案件卷第77頁）前所得提出之攻擊防禦方法，均為甲、乙案確定判決既判力所遮斷，而不以系爭債權本金存否為限，故鍾義龍陳稱：伊於乙案認為系爭債權本金不存在，自然無違約金是否過高問題，方未主張違約金無效（見本院卷第88頁）云云，要無可取。
⑶鍾義龍雖稱伊就系爭分配表所異議之違約金，係發生於乙案
言詞辯論終結前，此與強制執行法第14條第1 項規定要件不合，無從在乙案主張云云，然鍾義龍就系爭抵押權所設定擔保系爭債權之違約金，係於83年6 月16日完成登記（見系爭執行事件卷第299 頁），均屬上開甲、乙案事實審言詞辯論終結前已存在之事實，非甲、乙案判決確定後新生之事由，參以鍾義龍於甲、乙案審理期間，均委任專業律師為訴訟代理人（見第192 號民事案件卷第13頁、第75號民事案件卷第49頁），且乙案訴訟代理人復與本件相同（見本院卷第67頁），而抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用，此觀民法第861 條第1 項前段規定已明，縱上開違約金之約定具無效事由，然依上開說明，同屬附著於訴訟標的權利或法律關係本身（即系爭抵押權存在）之瑕疵，鍾義龍雖於乙案僅抗辯系爭債權本金不存在，但其並非不得預備提出違約金約定無效或過高之抗辯，惟鍾義龍經甲、乙案承辦法官詢問後，除表示無其他意見補充陳述（見第192 號民事案件卷第91頁反面、第75號民事案件卷第79頁）外，未曾敘及違約金約定之爭議，則鍾義龍就上開違約金約定爭議所得主張或行使權利之法律效果，即因甲、乙案確定判決既判力所遮斷。嗣鍾義龍提起本件訴訟，雖係本於債務人對系爭分配表之異議權，請求被上訴人於系爭分配表關於違約金之分配數額剔除，而與甲、乙案確定判決之訴訟標的不同，惟就甲、乙案確定判決所確認系爭抵押權暨系爭債權存在乙事，鍾義龍、被上訴人均不得為不同之主張，法院亦不得為相反之認定。準此，鍾義龍就已為前案確定判決既判力所遮斷之系爭抵押權所擔保違約金約定無效等事由，及其行使權利之法律效果，於本件訴訟即不得再為主張，不因其於前案確定判決後，始對系爭分配表主張上開違約金約定無效而有不同，故鍾義龍上開所稱云云，亦無足採。
⑷綜上，鍾義龍主張系爭抵押權所擔保違約金之約定無效既無
可取，其據此主張被上訴人於系爭分配表關於違約金之分配數額應剔除云云，洵屬無據。
㈡鄭書華依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表序次6 關
於違約金之分配金額應予剔除，有無理由？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段雖有明文。然按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院108 年度台上字第543 號判決意旨參照）。查，鄭書華為系爭房地之第三順位最高限額抵押權人乙節，為兩造所不爭執，並有系爭房地登記謄本可憑（見系爭執行事件卷第15、21頁），固可認定鄭書華屬鍾義龍之債權人。然承前述，鍾義龍就系爭抵押權所擔保違約金之爭議，已不得再為主張，顯見鍾義龍就上開違約金爭議，非處可以行使之狀態，自非怠於行使，依上開說明，鄭書華亦無從代位鍾義龍，於系爭分配表行使違約金相關之異議權，故鄭書華主張系爭分配表序次6 關於違約金之分配金額應予剔除云云，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表序次6 關於違約金之分配金額應予剔除，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法暨所提資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄法 官 何佩陵以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 8 月 25 日
書記官 陳旻萱附表一┌──┬──────────────────────────┬────┐│編號│ 不動產標示 │備註 │├──┼──────────────────────────┼────┤│1 │高雄市○○區○○段○○○○號土地（應有部分186/10000） │ ││ │ │ │├──┼──────────────────────────┼────┤│2 │高雄市○○區○○段○○○ ○號建物（門牌號碼：高雄市○○│坐落編號○○ ○區○○路OO巷O 號O 樓，應有部分：全部 ） │1 土地 │├──┼──────────────────────────┼────┤│3 │高雄市○○區○○段○○○號建物（應有部分186/10000） │坐落編號││ │ │1 土地 │└──┴──────────────────────────┴────┘
附表二┌──┬───────┬───────┬─────────┬────────────┐│次序│債權種類 │債權原本 │債權額 │分配金額（新臺幣/ 元） ││ │ │（新臺幣/ 元）│（新臺幣/ 元） │ ││ │ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼─────────┼────────────┤│ 6 │第二順位抵押權│50萬 │利息：146,955 │1,726,180 ││ │ │ │104.1.18-109.1.17 │ ││ │ │ │ │（分配比率：96.1634 ％）││ │ │ │違約金：913,000 │ ││ │ │ │104.1.18-109.1.17 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │其他利息：235,094 │ ││ │ │ │105.9.20-109.1.17 │ │└──┴───────┴───────┴─────────┴────────────┘