臺灣高等法院高雄分院民事判決 110年度上易字第114號上 訴 人 陳義明訴訟代理人 吳春生律師被 上訴 人 楊啟明訴訟代理人 黃呈熹律師複 代理 人 黃頌善律師上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國109 年12月22日臺灣屏東地方法院108 年度訴字第110 號第一審判決提起上訴，本院於民國110 年10月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將如附圖所示編號813 ⑴，面積37.9
7 平方公尺道路超過地表部分除去。上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：其為坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱Ａ地）之所有權人，並向財政部國有財產署承租該管同段758 地號土地（下稱Ｂ地）種植芒果樹。被上訴人前經原審法院以105 年度潮簡字第270 號判決、105 年度簡上字第135 號確定判決（下分別簡稱潮簡判決、簡上判決，合稱前案判決）確認對於Ａ地中如附圖所示編號813 ⑴面積37.97 平方公尺道路（下稱Ａ路）及於Ｂ地中如附圖所示編號
758 ⑴面積29.81 平方公尺道路（下稱Ｂ路）有通行權（下稱系爭通行權），並命上訴人應容忍被上訴人開設道路通行。惟被上訴人以混凝土結構砌牆並架高路面約50公分，致Ａ地分割兩半，上訴人農作時無法順利橫越，已逾越前判決所容許開設道路之範圍，並喪失土地不能整體利用之價值新臺幣（下同）625,000 元。又上訴人因該通行權受有Ａ路、Ｂ路不能使用之損害，被上訴人應自民國107 年7 月1 日鋪設石子築牆建造道路通行時起，每年支付償金1036元。另被上訴人於前判決強制執行程序前，自行砍除上訴人所有之芒果樹4 棵，每棵價值12,000元，應賠償48,000元。為此，爰依民法第767 條第1 項中段，先、備位請求被上訴人將Ａ路、Ｂ路由地面起算高度超過6 公分部分除去或超過地表部分除去；類推適用土地法第216 條，請求喪失土地價值；依民法第788 條第1 項後段，請求償金；依民法第184 條第1 項、第196 條，請求芒果樹遭砍除之損害賠償等語。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人625,000 元，及自本件準備書狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡就道路除去部分：⒈先位聲明：被上訴人應將Ａ路及Ｂ路由地面起算高度超過6 公分部分除去；⒉備位聲明：被上訴人應將Ａ路及Ｂ路超過地表部分除去；㈢被上訴人應自107 年7 月1 日起至不再通行Ａ路、Ｂ路之日止，按年給付上訴人1,036 元；㈣被上訴人應給付上訴人48,000元，及自108 年1 月8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈤第一、三項部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人辯以：伊為實踐合法取得之通行權，砍伐芒果數4棵，並非不法行為，且每棵芒果樹以12,000元計算賠償金額，亦屬過高。至上訴人請求伊支付通行權償金之部分，因伊已支付Ｂ地管理人即財政部國有財產署50年期間通行Ｂ地之償金，上訴人就此部分自不得再以承租人身分重複請求；且上訴人主張以每平方公尺15元計算Ａ路、Ｂ路之通行償金，高於當地租金價格甚多。又因Ａ路、Ｂ路所通行之土地相鄰處有高低落差，其架高路面以混凝土結構砌牆穩定路基，並埋設排水管解決排水問題，為供通行所必要，未逾越前判決開設道路之範圍，且本件並非政府之強制徵收行為，而係法院衡量過兩造之利益後所做出之通行權判決，無類推適用土地法第216 條規定之問題，上訴人請求所稱喪失土地不能整體利用之價值625,000 元自無理由。聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決被上訴人應自107 年7 月1 日起至終止通行如附圖所示編號813 ⑴面積37.97 平方公尺土地之日止，按年給付上訴人依通行面積37.97 平方公尺乘以各該年度土地申報地價5 ％計算之償金，並應給付上訴人8,470 元，及自108 年
1 月8 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列請求部分及其訴訟費用之裁判均廢棄；㈡先位聲明：被上訴人應將Ａ路及Ｂ路之道路超過地表部分除去；㈢備位聲明：⒈被上訴人應給付上訴人625,000 元及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；⒉通行償金部分，被上訴人應自107 年7 月1 日起至廢止通行之日止按年給付上訴人1,036 元。被上訴人則聲明：上訴駁回（被上訴人敗訴部分未據上訴，不予贅述）。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於105 年間對上訴人及國有財產署提起確認通行權
存在訴訟，經前案判決確認被上訴人在Ａ路及Ｂ路之範圍有通行權存在，且上訴人、國有財產署應容忍被上訴人開設道路通行，不得有妨礙被上訴人通行之行為等情確定。
㈡嗣被上訴人於Ａ地、Ｂ地開設如原審卷第45頁至第49頁照片
所示道路，並因開設Ａ路、Ｂ路而移除上訴人所種植之芒果樹4 棵。
五、本件爭點：㈠上訴人請求被上訴人應將Ａ路及Ｂ路超過地表部分除去，有
無理由？㈡上訴人請求被上訴人賠償因Ａ地分裂致不能整體利用之損害
625,000 元，有無理由？㈢被上訴人因通行Ａ路及Ｂ路應支付之償金以若干為當？
六、本院之判斷：㈠上訴人請求被上訴人應將Ａ路及Ｂ路超過地表或超過6 公分
部分除去，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。次按，強制執行應依執行名義為之，惟執行名義所命之給付如有不適法、不明確或不可能之情形，執行法院應裁定駁回債權人強制執行之聲請。是如因執行名義不明確而不應為強制執行，債權人猶執該執行名義為執行行為，如已妨害債務人所有物之所有權，債務人自得依民法第767 條之規定，請求排除。
⒉查前案判決固於主文諭知上訴人應容忍被上訴人開設道路通
行Ａ地及Ｂ地，通行範圍即為Ａ路、Ｂ路，且不得有防礙被上訴人通行之行為，並於理由論述被上訴人可通行之土地寬度以3 公尺為必要及相當，另Ａ地原為農地，並無路基，與相鄰Ｂ地又有約60公分之高低差，如路面僅為泥土，遇雨泥濘，易遭沖刷，且如未填平，通行顯有困難，而有開設道路以為通行之必要等語（見原審卷一第41頁、第91-92 頁）。
然因前案簡上案件審理期間，曾至現場勘驗確認上訴人所有之Ａ地（即813 地號土地）東高西低，與產業道路間有國有財產局所有之Ｂ地（即同段758 地號土地）相隔，產業道路至Ａ地有2 段落差之事實（見簡上卷第97頁）。惟前案判決就上開相鄰土地有二段高低差部分，並未說明應如何填平上揭相鄰土地之高低差以開設道路，諸如究係以整體墊高之方式填平並開設道路，抑或僅需鋪平或鏟平土地間相鄰之落差而以施作製作緩坡之方式等即足，佐以上訴人於前案審理時亦主張：前案判決所示通路位置，應不必准被上訴人開設道路，依原地形地勢「鋪平」即可，且前案判決所認定之通行方案，將導致阻斷水流而淹水，被上訴人開闢道路時，應提出如何確保上訴人之土地不會淹水等語（見潮簡卷第66頁背面、第94頁、第120 頁背面、簡上卷第93頁），又被上訴人於施作Ａ路、Ｂ路時，上訴人亦到場阻止被上訴人進行墊高之施作，此經兩造於原審陳述明確（見原審卷一第153 頁），足見兩造就應如何填平開設道路，存有爭執；且就被上訴人可開設道路之材質為何，前案判決亦未有說明。是前案判決就應如何開設道路及道路材質既均未盡明確，揆諸前開論述，被上訴人以前案判決為執行名義聲請於上訴人所有之Ａ地開設Ａ路，即不應准許，被上訴人所開設之Ａ路，已侵害上訴人所有Ａ地之所有權，上訴人請求除去Ａ路，即屬有據。
⒊被上訴人雖稱Ａ地上開設Ａ路係依法院執行人員指揮所為云
云。然經本院調取臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）106年度司執字第50995 號執行卷宗（下稱系爭執行卷宗）核閱之結果，Ａ路及Ｂ路均係於屏東地院執行處通知上訴人自動履行後，因上訴人未自動履行，屏東地院於請地政機關確認前案判決通行範圍後，由被上訴人自行施作完畢陳報屏東地院執行處，此經本院核閱系爭執行卷宗無訛，被上訴人亦自承施作Ａ路及Ｂ路時執行法院人員並未到場（見本院卷第93頁），是被上訴人稱係依執行人員指揮下施作Ａ路及Ｂ路云云，即不可信。
⒋至上訴人請求除去就Ｂ地上Ｂ路部分，因Ｂ地管理人為財政
部國有財產署（下稱國產署），國產署已同意被上訴人自10
6 年10月30日起，承租Ｂ路所示土地通行並繳納償金，上訴人所承租之Ｂ地及同段514 地號2 筆國有土地，並未包括准被上訴人准許通行之部分等情，有國產署南區分署屏東辦事處106 年10月20日台財產南屏三字第10633049240 號函、10
6 年10月27日台財產南屏三字第10633050690 號函、110 年
7 月20日台財產南屏三字第11007075590 號函可佐（見原審卷一第109 頁、第113 頁、本院卷第227 頁）。上訴人既非所有權人，且被上訴人已合法承租Ｂ路繳納償金，上訴人請求被上訴人拆除Ｂ路部分，自無理由。且上訴人另請求被上訴人請求支付通行Ｂ路部分之償金部分（即本件爭點㈢中所示Ｂ路償金之部分），同為無理由。
㈡上訴人請求拆除Ａ路既有理由，則上訴人備位請求被上訴人
給付因通行Ａ地之償金以及Ａ地因被上訴人施作Ａ路分裂致不能整體利用之損害，本院爰不再加以論駁。
七、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項之規定，請求除去Ａ路，為有理由，應予准許；另請求除去Ｂ路部分及請求通行Ｂ地部分償金之部分，則無理由而應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人上述請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 10 月 27 日
書記官 郭蘭蕙