臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上易字第283號上 訴 人 張建豪被 上訴人 陳雪玉訴訟代理人 林育正上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年9月30日臺灣高雄地方法院110年度訴字第161號第一審判決提起上訴，本院於111年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
確認被上訴人就附表一「預告登記」欄所示預告登記「所有權移轉請求權」之原因關係，及被上訴人就附表一「抵押權設定登記」項下A欄抵押權所擔保逾附表二編號1所示債權；暨被上訴人就附表一「抵押權設定登記」項下B欄抵押權所擔保逾附表二編號2所示債權，均不存在。
被上訴人應塗銷前項所示預告登記，及附表一「抵押權設定登記」項下A欄抵押權所擔保債權逾附表二編號1所示「借款本金」、「違約金」之抵押權登記；暨附表一「抵押權設定登記」項下B欄抵押權所擔保債權逾附表二編號2所示「借款本金」、「違約金」之抵押權登記。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之一，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與伊胞姐即訴外人許張儀鈞按每人應有部分2分之1共有附表一編號1、2所示土地、房屋（以下合稱系爭房地），詎被上訴人於民國109年3月12日就伊所有之系爭房地應有部分2分之1（下稱系爭房地應有部分）辦理如附表一「預告登記」欄所示預告登記（下稱系爭預告登記），惟被上訴人就系爭房地應有部分並無任何請求權存在，系爭預告登記為不實在，應予塗銷。又被上訴人於109年3月12日就系爭房地應有部分設定如附表一「抵押權設定登記」項下A欄所示抵押權（下稱A抵押權），以擔保伊及許張儀鈞於109年
3 月11日與被上訴人訂定借款金額為新臺幣（下同）55萬元之借貸債務清償（下稱A借貸契約）；復於109年5月19日就系爭房地應有部分設定如附表一「抵押權設定登記」項下B欄所示抵押權（下稱B抵押權），以擔保伊及許張儀鈞於109年5月18日與被上訴人訂定借款金額為70萬元之借貸債務清償（下稱B借貸契約），然而被上訴人未曾交付借款予伊，兩造間實無A、B借貸契約存在。詎被上訴人竟以A、B借貸契約未獲清償為由，聲請拍賣系爭房地應有部分，經原法院發給109年度司拍字第327號拍賣抵押物裁定後，執此聲請強制執行，由原法院以110年度司執字第37273號受理在案（原受理案號為109年度司執字第124592號，下稱系爭執行事件），上訴人之財產權因而陷於隨時遭拍賣之危險中，且該不安狀態得經由確認判決除去之。爰依民法第767條規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認系爭預告登記原因關係及A、B抵押權所擔保之債權均不存在。㈡被上訴人應塗銷系爭預告登記及A、B抵押權登記。
二、被上訴人則以：上訴人與許張儀鈞共同持系爭房地作為借款擔保，分別於109年3月12日、109年5月12日共同向伊借款55萬元、70萬元，並設定A、B抵押權，簽立A、B借貸契約，A、B抵押權所擔保之借款債權乃真實存在。又系爭預告登記係為擔保被上訴人之借款債權實現，經徵得上訴人同意後辦理設定登記，亦屬真實等語置辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭預告登記之原因關係，及
A、B抵押權所擔保之債權均不存在。㈢被上訴人應塗銷系爭預告登記及A、B抵押權登記。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第82、18頁）：㈠上訴人及許張儀鈞按每人應有部分2分之1共有系爭房地。
㈡被上訴人於109年3月12日就系爭房地應有部分辦理系爭預告登記。
㈢被上訴人於109年3月12日就系爭房地應有部分設定A抵押權，
於109年5月19日就系爭房地應有部分設定B抵押權。㈣依系爭房地應有部分登記謄本記載，A、B抵押權係為擔保上
訴人分別於109年3月12日、109年5月19日向被上訴人借款55萬元、70萬元之金錢消費借貸債務。
㈤上訴人分別於109年3月12日、109年5月19日簽立借款金額各為55萬元、70萬元之借據交由被上訴人收執。
㈥系爭執行事件經上訴人於111年2月8日依原法院110年度聲字
第5號裁定提存擔保金21萬元後（提存案號：原法院111年度存字第190號，已停止執行系爭房地應有部分，有兩造不爭執真正之提存書及原法院民事執行處111年2月10日停止執行公告為憑（見系爭執行事件卷第287、293、295頁）。
五、本件爭點為：㈠系爭預告登記所載請求權是否真實存在？上訴人請求塗銷系爭預告登記有無理由？㈡兩造間有無A、B借貸契約所示本金及利息、違約金債權存在？上訴人請求塗銷
A、B抵押權登記，有無理由？茲將本院判斷分述如下：㈠系爭預告登記所載請求權是否真實存在？上訴人請求塗銷系
爭預告登記有無理由？⒈按得為預告登記之保全者，係以土地權利之移轉、消滅或其
內容次序之變更為標的之請求權，如預告登記所保全之土地權利移轉請求權不存在時，該預告登記即失其依據，應予塗銷。
⒉上訴人主張：兩造間並無系爭預告登記所保全之系爭房地所
有權移轉登記請求權之債權存在，系爭預告登記應予塗銷。被上訴人則抗辯：系爭預告登記係為保障伊之金錢借貸債權實現，且經徵得上訴人同意後辦理登記等語，並提出LINE對話截圖為憑（見審訴卷第81頁）。
⒊按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。準此，金錢消費借貸契約之貸與人對借用人僅有金錢返還請求權存在。次按，稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。民法第860條亦有明定。是以普通抵押權之債權人對於債務人或第三人係就設定抵押擔保之不動產賣得價金取得優先受償權，惟就該不動產所有權移轉並無請求權可言。查：⑴被上訴人抗辯：上訴人及許張儀鈞共同於109年3月12日、109
年5月19日向伊借款55萬元、70萬元等情，固據提出A、B借貸契約為憑（見審訴卷第23、24頁），惟依前引規定，被上訴人本於A、B借貸契約對上訴人僅取得金錢返還請求權，尚無從據此對上訴人取得系爭房地應有部分移轉登記請求權。而被上訴人抗辯上訴人及許張儀鈞提出系爭房地設定A、B抵押權供作返還借款之擔保，雖提出A、B抵押權設定契約書為憑（見審訴卷第27、25頁），惟被上訴人本於A、B抵押權之債權人地位，僅就系爭房地拍賣所得價金取得優先受償權，亦無系爭房地應有部分移轉請求權存在，應堪認定。
⑵又系爭預告登記同意書雖記載，被上訴人申請預告登記係為
保全系爭房地所有權移轉之請求權（見審訴卷第103頁），惟被上訴人自承其辦理預告登記之目的，係為保障金錢借貸債權實現（見審訴卷第51頁），且上訴人就擔保A、B借貸契約之清償，乃應設定A、B抵押權，而非保全系爭房地應有部分之所有權移轉，被上訴人復未提出其他證據證明兩造就系爭房地應有部分移轉另訂有債權契約，是僅憑前揭同意書所載內容，尚難認被上訴人有系爭預告登記欲保全之系爭房地所有權移轉請求權存在，既系爭預告登記所欲保全之請求權為不存在，該預告登記即妨害上訴人之所有權，應予塗銷。⒋從而，上訴人依民法第767條規定，請求確認系爭預告登記之
原因關係不存在，並求予塗銷系爭預告登記，均為有理由。㈡兩造間有無A、B借貸契約所示本金及利息、違約金債權存在
？上訴人請求塗銷A、B抵押權登記，有無理由？⒈按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其
貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號判決要旨參照）。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任。最高法院著有103年度台上字第393號裁判要旨足參。⒉上訴人主張伊僅提供系爭房地應有部分供作許張儀鈞向被上
訴人借款之擔保，惟許張儀鈞於109年3月12日、109年5月19日始獲被上訴人交付借款各55萬元、70萬元，其間借貸契約成立之時點均在A、B抵押權設定登記翌日，換言之，A、B抵押權設定時並無所擔保之原因關係存在，各該抵押權均因失所附麗，應予塗銷。被上訴人則抗辯：A、B抵押權設定均經徵得上訴人同意後為之，且金錢貸與人為避免抵押權無法順利登記，通常待辦畢抵押權設定登記後始交付借款，而兩造於109年3月11日、109年5月18日分別訂定A、B借貸契約，隨即於109年3月12日、109年5月19日辦畢A、B抵押權設定登記，同日交付借款予上訴人及許張儀鈞收領，兩造間即有A、B借貸契約所示本金及利息、違約金債權存在，上訴人請求塗銷A、B抵押權登記為無理由等語。
⒊經查，兩造間存在成立A、B借貸契約之意思合致：
⑴被上訴人抗辯兩造合意訂定A、B借貸契約乙節，業據提出上
訴人簽立之借據、本票在卷可稽（見審訴卷第23、24頁），上訴人復自承：伊是出面借款之人，因其胞姐許張儀鈞向被上訴人借款太多，擔保不足，經被上訴人要求許張儀鈞將伊所有之系爭房地應有部分拿出來作為擔保，伊不得已才答應等語在卷（見原審卷第41頁，本院卷第81頁），並有證人許張儀鈞證稱：伊於109年間向被上訴人借款，後來被上訴人要求上訴人也要簽名，伊遂偕上訴人一同前往，這些借款以伊與上訴人共有之系爭房地作抵押權設定登記，伊於109年3月借55萬元，於同年5月借70萬元，均是以現金交付借款，都是在被上訴人之事務所交付現金，待上訴人點完錢以後，伊就把錢拿過來等語為憑（見原審卷第214、215、216頁），而上訴人偕許張儀鈞分別於109年3月12日、109年5月19日簽立借款金額各為55萬元、70萬之借據，由上訴人在借款人姓名欄簽名並按捺指印，由許張儀鈞在連帶保證人欄簽名並按捺指印，再由上訴人與許張儀鈞分別於109年3月12日、109年5月19日共同簽發面額各為55萬元、70萬元之本票等情，有各該借據、本票在卷可稽（見審訴卷第23、24頁），而上訴人簽立借據、收受款項之過程亦經被上訴人拍照存證，有照片足佐（見審訴卷第63至71頁），堪認兩造就A、B借貸契約已有意思合致及借款之交付。
⑵上訴人固主張：伊並未交付印鑑章供被上訴人設定A、B抵押
權，況依A、B抵押權設定契約書記載，A、B抵押權所擔保者乃發生於000年0月00日、109年5月18日之消費借貸契約，且分別約定清償期限為清償日為109年6月10日、109年8月17日，上情核與A、B借貸契約成立日為109年3月12日、109年5月19日，且為未約定清償期限之借款，顯然不同，可見A、B抵押權所擔保者並非A、B借貸契約，兩造並未成立A、B抵押權設定契約所載之消費借貸契約云云。但查：
①上訴人同意提供其所有之系爭房地應有部分供作借款抵押擔
保之事實，已如前述，而A、B抵押權設定契約書蓋用之上訴人印鑑印文，分別與上訴人於109年3月11日、109年5月18日申請核發印鑑證明之印文一致，而前開印鑑證明申請書上之上訴人「張建豪」簽名筆跡相符，有法務部調查局文書暨指紋鑑識實驗室鑑定書及109年3月11日印鑑證明、109年5月18日印鑑證明為憑（見本院卷第135至137、143至147、149頁，審訴卷第100、114頁），兩造就前開鑑定結果亦無爭執（見本院卷第182頁），可見A、B抵押權設定登記需用之上訴人印鑑，係由上訴人本人申辦印鑑證明，並提出同式印鑑供被上訴人辦理抵押權設定之用。上訴人事後始翻異前詞，改稱其並未同意設定A、B抵押權云云，核與前開事實不符，為不足採。至於上訴人主張其於109年5月18日變更原印鑑，並指定新設印鑑僅供郵局使用云云（見本院卷第182頁），核與109年5月18日印鑑證明之申請目的欄記載「不限定用途」不符（見審訴卷第114頁），亦非可採。
②兩造既已合意設定A、B抵押權，佐以金錢借貸當事人為借款
債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，而被上訴人抗辯：其為避免抵押權無法順利登記，遂待A、B抵押權設定登記完成後，才於翌日交付借款、簽立借據乙節，核與前述證人許張儀鈞證稱，先有抵押借款合意，待辦畢抵押權設定登記後，再交付借款等情相符（見原審卷第214、215、216頁）等情，足見兩造就A、B抵押權借款所擔保者乃A、B借貸契約已有意思合致，尚不因A、B借貸契約所載立約日晚於A、B抵押權設定契約書載所載借貸日期1日，遽謂A、B抵押權所擔保之金錢消費借貸債權全部不存在。
③此外，上訴人聲請再向鳳山戶政事務所及該戶政事務所第二
辦事處，查詢上訴人變更印鑑時間，及109年3月11日、同年5月18日印鑑證明申請書（含委託書、授權書）原本，再送法務部調查局鑑定各該印鑑證明係何人、於何日期申請、由何人簽署申請書及委託書、印鑑證明係由何機關核發云云（見本院卷第274頁），因本院已經調取109年3月11日、109年5月18日印鑑明申請書原本及109年3月11日、109年5月18日土地登記申請書原本送交法務部調查局鑑定其上「張建豪」簽名及印鑑是否相符，並經法務部調查局查覆如前（見本院卷第133頁），此部分待證事項已經明瞭，再無重覆調取證件原本、送交鑑定之必要。
⒋次查，A、B借貸契約所生本金、利息及違約金債權超逾附表
二編號1、2「借款本金」、「利息」及「違約金」欄所示部分，為不存在：
⑴借款本金部分：
①兩造均不爭執被上訴人於109年3月12日交付借款55萬元，已
當場扣取3個月利息33,000元，及辦理抵押權設定所需代書費13,000元、手續費16,500元（見本院卷第183頁），並據上訴人提出被上訴人製作之計算書為憑（見本院卷第169頁），堪認被上訴人實際交付之借款本金僅487,500元（計算式：550,000-33,000-13,000-16,500=487,500）。至於上訴人主張被上訴人自借款逕扣27,000元以清償許張儀鈞前欠被上訴人之借款利息，亦不能認列實際交付借款額數云云（見本院卷第162頁），由證人許張儀鈞證述，被上訴人交付之借款經上訴人點算無誤後，即由上訴人將所得現金交付許張儀鈞等語（見原審卷第216頁），可知上訴人係將其獲被上訴人交付之借款，交由許張儀鈞處分運用，則許張儀鈞將借款用以清償其積欠被上訴人之利息債務，乃上訴人獲借款交付後之處分結果，核與上訴人未獲實際交付借款有別，上訴人前開主張為不可採。
②又被上訴人自承其於109年5月18日交付上訴人借款70萬元，
已當場扣取3個月利息42,000元，及辦理抵押權設定所需代書費13,000元、手續費21,000元（見本院卷第183頁），足見被上訴人實際交付之借款本金僅624,000元（計算式：700,000-42,000-13,000-21,000=624,000）。上訴人雖否認被上訴人曾於109年5月18日交付借款70萬元，並主張：同額借款早在109年3月12日以前，即存在許張儀鈞與被上訴人之間云云（見本院卷第183頁），惟未據上訴人舉證以實其說，而被上訴人抗辯：許張儀鈞前次向被上訴人借款100萬元，嗣仍有借款需求，被上訴人始於109年3月、5月各交付借款55萬元、70萬元予上訴人，由上訴人交付許張儀鈞使用等情（見原審卷第215頁），核與證人許張儀鈞證稱：伊第一次是向被上訴人借款100萬元乙節相符（見原審卷第214頁），可見被上訴人於109年3月以前交付許張儀鈞之借款100萬元，與被上訴人於109年5月18日交付上訴人之借款70萬係屬二事，不能混為一談，上訴人前開主張為不可採。
③此外，上訴人固主張前述①②借款均由許張儀鈞實際收取，伊
未獲借款分文云云，然而，前述①②借款均經被上訴人交付上訴人點算無訛後，由上訴人交予許張儀鈞使用，業經證人許張儀鈞證述如前（見原審卷第216頁），可見上訴人是否將取得之借款交付許張儀鈞使用，係屬上訴人與許張儀鈞間之內部關係，並不影響被上訴人已實際交付借款予上訴人，兩造間存在前述①②金錢消費借貸關係之事實，上訴人前開主張亦非可採。
⑵利息部分：
①依110年1月20日修正前民法第205條規定（下稱修正前民法第
205條），約定利率，超過週年20%者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。
②兩造固未於A、B借貸契約之借據載明計息利率（見審訴卷第2
3、24頁），僅在A、B抵押權設定契約記載利息按年息1%計息，遲延利息則無（見審訴卷第94、108頁），惟雙方均不爭執A借貸契約係約定按本金55萬元收取月息11,000元；B借貸契約係按本金70萬元收取月息14,000元，並由被上訴人於交付借款後，當日扣取3個月利息共42,000元（見本院卷第183頁），據此計算兩造就A、B借貸契約約定清償期前計息利率均為週年利率24%（即月息2分，計算式：11,000×12÷550,000=0.24；14,000×12÷700,000=0.24；0.24÷12=0.02）。再依A、B抵押權登記契約記載，A、B抵押權所擔保之金錢消費借貸關係分別約定以109年6月10日、109年8月17日為清償日（見審訴卷第94、108頁），是依前引規定及說明，就A借貸契約自109年3月12日生效日起至109年6月10日清償期屆至時止，所發生之利息超逾按週年利率20%計算部分；及B借貸契約自109年5月19日生效日起至109年8月17日清償期屆至時止，所發生之利息超逾按週年利率20%計算部分，被上訴人均無請求權，亦即，A、B借貸契約就超逾附表二「利息」欄所示之利息債權均不存在。
③遲延利息部分詳如後述。⑶違約金部分：
①按違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠
償總額。民法第250條第2項前段定有明文。又違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，本件違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴人除請求違約金外，固得依民法第233條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。最高法院著有62年度台上字第1394號判決要旨足參。
②查兩造已於A、B抵押權設定契約就擔保之金錢借貸契約，記
載「無」遲延利息之約定，僅約定違約金分別按「每逾期1日以550元計算」、「每逾期1日按700元計算」等語（見審訴卷第94、108頁），可見兩造就A、B借貸契約並無遲延利息之約定，且就約定違約金之性質未另有訂定，依民法第250條第2項規定，應視為損害賠償約定性質之違約金，被上訴人就上訴人遲延給付即不得更請求遲延利息賠償損害，是被上訴人就遲延利息之債權應不存在。
③又A、B借貸契約於約定清償日屆至後，均未獲清償分文之事
實，為兩造所不爭執，上訴人自約定清償日翌日即109年6月11日、109年8月18日起，應依約給付被上訴人違約金。本院審酌上訴人違約後，被上訴人分別依A、B抵押權設定契約收取每逾期1日以550元、700元計算之違約金，計算利率為週年利率36.5%（計算式：550×365÷550,000=0.365；700×365÷700,000=0.365），已達約定最高利率1.5倍以上，顯有過高，應予酌減，及被上訴人以金錢貸放為業，因未獲上訴人遵期清償借款，而受有不能運用資金之損失，並斟酌一般客觀現況、社會經濟狀況等一切情事，認被上訴人所收取之違約金以按借款本金週年利率10%計算為適當，逾此範圍之約定，係屬無效，被上訴人即無請求權。
⑷綜上，A、B借貸契約之實際借款本金及利息、違約金債權如
附表二編號1、2「借款本金」、「利息」及「違約金」欄所示，逾此範圍者均不存在。
⒌再查，A、B抵押權所擔保之本金及違約金債權超逾附表二編
號1、2所示「借款本金」、「違約金」欄所示部分，應予塗銷：⑴抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權
並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）。次按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限。民法第861條第1項定有明文。而民法第861條第1項規定修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將『訂定』修正為『約定』，改列為第1項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理」等語，準此，約定之利息應經登記，始為抵押權擔保效力所及。至於民法第861條第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息可無須登記，即為抵押權擔保效力所及（最高法院100年度台上字第2198號判決要旨參照）。是以抵押權人聲請塗銷在擔保債權範圍以內者之抵押權登記為無理由，而聲請塗銷逾擔保債權範圍部分之抵押權登記，則為有理由，有臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第6號審查意見及研討結果足參。
⑵經查：
①A、B抵押權所擔保之實際借款金額依序為487,500元、624,00
0元，業經本院審認如前，可見A、B抵押權所擔保之債權逾附表二編號1、2「借款本金」欄所示之債權並不存在，依抵押權之從屬性，自不成立，應許抵押人請求抵押權人塗銷此部分抵押權設定登記。
②又依A、B抵押權設定契約記載，其擔保之利息債權係按週年
利率1%計算，有抵押權設定契約書在卷可稽（見審訴卷第94、108頁），而兩造就A、B借貸契約約定之利息在附表二編號1、2「利息」欄所示範圍內，係屬有效，已如前述，是就兩造約定之利息中，按年息1%計算部分經登記於抵押權設定契約，係為抵押權擔保效力所及，此部分抵押權登記既有利息債權存在，其從屬性即無欠缺，上訴人請求塗銷此部分抵押權設定登記，為無理由。
③再者，A、B抵押權所擔保之違約金債權，以在附表二編號1、
2「違約金」欄所示範圍內為有效，逾此部分則不存在，是就此部分不存在之違約金債權，依抵押權之從屬性，即不成立，應許抵押人請求抵押權人塗銷此部分抵押權設定登記。⑶末按所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第7
67條第1項中段定有明文。查A抵押權所擔保逾附表二編號1「借款本金」、「違約金」欄所示範圍之債權，及B抵押權所擔保逾附表二編號2「借款本金」、「違約金」欄所示範圍之債權均不存在，業經本院審認如前，此部分抵押權設定登記已妨害上訴人之所有權，上訴人依民法第767條規定，請求塗銷此部分抵押權設定登記，為有理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條規定，請求確認系爭預告登記之原因關係，及A、B抵押權所擔保之債權逾附表二編號1、2所示範圍者均不存在，暨請求被上訴人塗銷系爭預告登記，及A、B抵押權逾附表二編號1、2「借款本金」、「違約金」欄所示範圍之抵押權設定登記，均為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就前開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，理由有不同，但結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 邱泰錄法 官 賴文姍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
書記官 許珈綺附表一編號 不動產標示 所有權人及其應有部分 預告登記 （見審訴卷第13、17頁） 抵押權設定登記 （見審訴卷第91至100、105至114頁） A（即登記次序11） B（即登記次序12） 1 高雄市○○區○○段0000000地號土地 張建豪應有部分2分之1。 許張儀鈞應有部分2分之1。 ⑴登記日：109年3月12日。 ⑵收文字號：高雄市鳳山地政務所109年3月11日鳳專字第5370號。 ⑶預告登記請求權人： 陳雪玉。 ⑷義務人： 張建豪。 ⑸限制範圍: 1/2。 ⑹內容：所有權移轉之請求權。 ⑴登記日：109年3月12日。 ⑵收文字號：高雄市鳳山地政事務所109年鳳專字第005360號。 ⑶權利種類：普通抵押權。 ⑷權利人：陳雪玉。 ⑸債務人及債務額比例：張建豪（全部）、許張儀鈞（全部）。 ⑹設定義務人：張建豪、許張儀鈞。 ⑺設定權利範圍：全部。 ⑻擔保債權金額：55萬元。 ⑼擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於109年3月11日所訂之金錢消費借貸契約所發生之債務。 ⑽清償日期：109年6月10日。 ⑾利息：年息1%。 ⑿遲延利息：無。 ⒀違約金：每逾期1日以550元計算違約金。 ⑴登記日：109年5月19日。 ⑵收文字號：高雄市鳳山地政事務所109年鳳專字第012030號。 ⑶權利種類：普通抵押權。 ⑷權利人：陳雪玉。 ⑸債務人及債務額比例：張建豪（全部）、許張儀鈞（全部）。 ⑹設定義務人：張建豪、許張儀鈞。 ⑺設定權利範圍：全部。 ⑻擔保債權金額：70萬元。 ⑼擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於109年5月18日所訂之金錢消費借貸契約所發生之債務。 ⑽清償日期：109年8月17日。 ⑾利息：年息1%。 ⑿遲延利息：無。 ⒀違約金：每逾期1日以700元計算違約金。 2 同上地段4391建號，即門牌號碼為高雄市○○區○○路00巷00號房屋 張建豪應有部分2分之1。 許張儀鈞應有部分2分之1。
附表二編號 借貸契約 借款本金 利息 違約金 計算起迄期間 利率 計算起迄期間 利率 1 A借貸契約 487,500元 自109年3月12日起至109年6月10日止 年息20% 自109年6月11日起至清償日止 年息10% 2 B借貸契約 624,000元 自109年5月19日起至109年8月17日止 年息20% 自109年8月18日起至清償日止 年息10%