臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上易字第232號上 訴 人 黃秀文
黃羿達共 同訴訟代理人 王伊忱律師
吳欣叡律師被上訴人 鍾榮焜
鄧勢華共 同訴訟代理人 林祺祥律師複代理人 黃柔雯律師上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，上訴人對於民國110年7月28日臺灣橋頭地方法院110年度訴字第47號第一審判決提起上訴，本院於111年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款及第256條分別定有明文。查，上訴人於原審起訴先位聲明第3項，請求被上訴人鍾榮焜應以高雄市○○區○○段000地號土地（權利範圍853分之223，下稱系爭土地）之公契價格與上訴人訂立買賣契約，並將系爭土地所有權移轉登記予上訴人；備位聲明為：鍾榮焜應給付上訴人新臺幣（下同）433,124元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及自民國110年4月6日起，按月給付上訴人7,714元。經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服而提起上訴，變更先位聲明第3項為：鍾榮焜應將系爭土地，按與鄧勢華買受之同一條件（如附表），與上訴人訂立買賣契約出售予上訴人，並於上訴人按同樣條件履行之同時（即於上訴人給付400,000元予被上訴人），將系爭土地所有權移轉登記予上訴人（見本院卷第496頁）；並減縮備位聲明為：鍾榮焜應分別給付黃秀文、黃羿達各192,495元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及自109年4月6日起至系爭土地租賃關係終止日止，按月給付黃秀文、黃羿達各3,857元（見本院卷第496頁）。核分別屬更正事實上及法律上之陳述，以及減縮應受判決事項聲明，核與上開規定相符，應予准許。
二、上訴人主張：臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）104年度司執字第38100號強制執行不動產拍賣事件（下稱系爭執行事件），於104年8月11日拍賣鍾榮焜所有未辦保存登記建物即門牌號碼高雄市○○區○○路○段000號房屋（下稱系爭建物），由上訴人共同拍定取得系爭建物，並獲核發權利移轉證書。系爭建物坐落系爭土地上，原亦為鍾榮焜所有，上訴人本於系爭建物之事實上處分權人地位，依民法第425條之1第1項前段之規定，對系爭土地有法定租賃權存在，依民法第104條第1項規定，於系爭土地出賣時有優先購買權。惟鍾榮焜於104年10月30日將系爭土地出賣予被上訴人鄧勢華，並完成所有權移轉登記，未依民法第426條之2、土地法第104條規定通知上訴人。爰依上揭規定，請求確認上訴人就系爭土地有優先購買權存在，鄧勢華應塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並行使優先購買權，請求以被上訴人買賣契約之同一條件，與鍾榮焜訂立買賣契約，鍾榮焜應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。縱認上訴人無法主張優先購買權，因鍾榮焜違反通知義務，可歸責於鍾榮焜未告知行使優先購買權，使上訴人受有持續負擔土地租金之損害，為此，依債務不履行即給付不能之規定及民法第184條之規定請求鍾榮焜賠償損害等語。並先位聲明：（一）確認上訴人就系爭土地有優先購買權。（二）鄧勢華就系爭土地於104年11月6日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。（三）鍾榮焜應以系爭土地公契價格與上訴人訂立買賣契約，並將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。備位聲明：鍾榮焜應給付上訴人433,124元暨自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及自110年4月6日起，按月給付上訴人7,714元。
三、被上訴人則抗辯：依民法第425條之1規定，僅係推定當事人在房屋使用期限內有租賃關係，惟租賃關係存在與否，仍須雙方就租金達成意思表示合致而定。上訴人拍得系爭建物後，未曾與鍾榮焜就系爭土地訂立租賃契約，自無土地法第104條或民法第426條之2所定之優先購買權。迄至鍾榮焜將系爭土地出售並移轉所有權予鄧勢華後，上訴人始經本院以108年度上易字第219號核定租金等事件，判決認定與鄧勢華間就系爭土地成立租賃契約，於此之前上訴人尚非系爭土地之承租人，不得主張優先購買權。又土地法第104條或民法第426條之2所定之優先購買權，限於「租地建屋」之情形，民法第425條之1「土地房屋同屬一人所有先後分別出賣他人」之情形並無適用餘地，故本件並非租用基地建築房屋之情況，自無土地法第104條或民法第426條之2所定之優先購買權。此外，鍾榮焜出賣移轉系爭土地予鄧勢華時，上訴人並無優先購買權存在，則鍾榮焜自無侵害上訴人之權利，上訴人請求損害賠償，為無理由等語。
四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服而提起上訴， 並更正陳述及減縮聲明，先位聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人就系爭執行事件拍賣取得之系爭建物所坐落之系爭土地有優先購買權。（三）鄧勢華就系爭土地於104年11月6日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。（四）鍾榮焜應將系爭土地，按與鄧勢華買受之同一條件（如附表）與上訴人訂立買賣契約出售予上訴人，並於上訴人按如附表所示條件履行之同時（即於上訴人給付400,000元予被上訴人之同時），將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。備位聲明：（一）原判決廢棄。（二）鍾榮焜應分別給付黃秀文、黃羿達各192,495元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及自110年11月6日起至系爭土地租賃關係終止日止，按月給付黃秀文、黃羿達各3,857元。被上訴人則答辯聲明如主文所示。
五、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點：
（一）兩造不爭執事項
1、系爭建物原所有人為被上訴人鍾榮焜，嗣於104年8月19日由上訴人黃秀文在系爭執行事件中拍定。現上訴人為系爭建物之事實上處分權人。
2、系爭建物坐落在系爭土地上。
3、系爭土地原為被上訴人鍾榮焜所有，被上訴人鍾榮焜、鄧勢華於104年10月30日就系爭土地訂定買賣契約，並於同年11月6日完成所有權移轉登記，系爭土地所有權現登記在鄧勢華名下。
（二）本件爭點：
1、上訴人依民法第426條之2、土地法第104條規定，請求確認有優先購買權、塗銷土地所有權移轉登記，並請求鍾榮焜應按同一條件出售系爭土地予上訴人，有無理由？
2、如上訴人不得主張優先購買權，上訴人依民法第226條第1
項或第184條第1項前段規定，擇一請求鍾榮焜負損害賠償責任，有無理由？賠償數額為何？
六、本院之判斷
(一)上訴人依民法第426條之2、土地法第104條規定，請求確認有優先購買權、塗銷土地所有權移轉登記，並請求被上訴人應按同一條件出售系爭土地予上訴人，有無理由？
1、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。民法第425條之1第1項定有明文。上開規定雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，就無法未辦登記建物受讓事實上處分權之情形，自應類推適用民法第425條之1規定。查，系爭建物及系爭土地原所有人均為鍾榮焜，嗣系爭建物於104年8月19日由黃秀文拍定，現上訴人為系爭建物之事實上處分權人等情，為兩造所不爭執（見本院卷第497頁）。是本件即屬於土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將房屋所有權讓與他人之情形，依上開說明，上訴人與鍾榮焜間推定在系爭建物得使用期限內有租賃關係。
2、次按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之，土地法第104條第1
項固定有明文，惟同法第三編第三章自第102條以下係就租用基地建築房屋所為之規定，是土地法第104條第1項係就租地建屋所為之規範自明。職此，房屋所有權人須係承租土地建築房屋，始具有優先承買權。次按民法第426條之2第1項規定：「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權」，由該條立法理由觀之，係認為建築基地之出租人將基地出賣於第三人時，承租人之租賃權雖繼續存在，然其使用與所有仍不能合一；承租人在承租基地上設置之建築物出賣於第三人時，亦然。因此，為達使用與所有合一及促進物之利用並減少糾紛之目的，爰參照土地法第104條而加以制定。故民法第426條之2第1項之條文既然亦係就「租用基地建築房屋」所為之規範，即應與土地法第104條第1項為相同之解釋。又房屋及基地如不屬於同一人所有，毋論基地或房屋之所有人，出賣其基地或房屋時，對方均可依土地法第104 條第1項規定主張優先承買權，至於房屋之所有人係租地自建，抑或係向前手購買房屋承租基地，固非所問（最高法院62年台上字第2962號裁判意旨參照）。惟土地法第104條第1項規定，仍須有「租地建屋」之適用前提，僅不論是租地後始建築房屋或向前手購買有租地建屋關係之房屋，均可依土地法第104條第1項主張權利，然尚不得據此推論本無「租地建屋」關係，嗣僅因房地所有權分離而發生如民法第425條之1第1項之推定租賃關係時，猶認有土地法第104條第1項或民法第426條之2第1項之適用，蓋依民法第757條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設」，自不宜擴張解釋或類推適用各該規定。查，本件上訴人與鍾榮焜間，在系爭建物得使用期限內，對系爭土地雖得依民法第425條之1第1項規定，而推定有租賃關係，惟與「租地建物」關係無涉，依前開說明，究與土地法第104條第1項及民法第426條之2第1項所示之承租人，係本於租地建屋契約而占有基地之情形有別，自不得認有土地法第104條第1項或民法第426條之2第1項之優先購買權存在。是上訴人主張依土地法第104條第1項、民法第426條之2第1項規定，請求確認有優先購買權、塗銷土地所有權移轉登記，並請求鍾榮焜應按同一條件出售系爭土地予上訴人，為無理由。
(二)如上訴人不得主張優先購買權，上訴人依民法第226條第1項或第184條第1項前段規定，擇一請求鍾榮焜負損害賠償責任，有無理由？賠償數額為何？
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第184條第1項前段、第226條第1項分別定有明文。
2、經查，上訴人並無土地法第104條第1項或民法第426條之2第1項所定之優先購買權，故鍾榮焜出賣移轉系爭土地所有權予鄧勢華，並無侵害上訴人之優先購買權可言，上訴人主張被上訴人有侵害其權利致其受有損害，核屬無據。又上訴人無從行使優先承購權，鍾榮焜與上訴人間自未成立買賣契約，鍾榮焜亦未負有通知或訂約之義務，上訴人主張鍾榮焜違背契約義務致其受有給付不能之損害，亦屬無據，不得依給付不能之法律關係，請求鍾榮焜賠償損害。從而，上訴人依民法第226條第1 項或第184條第1項前段規定，擇一請求鍾榮焜負損害賠償責任，為無理由。
七、綜上所述，本件上訴人就系爭土地並無優先購買權，上訴人先位聲明依民法第426條之2、土地法第104條規定，請求確認有優先購買權、塗銷土地所有權移轉登記，並請求鍾榮焜應按同一條件出售系爭土地予上訴人，以及備位聲明依民法第226條第1 項或第184條第1項前段規定，擇一請求鍾榮焜負損害賠償責任，均無理由。原審為上訴人敗訴之判決，核無不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
民事第一庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 27 日
書記官 林芊蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：104年10月30日買賣契約書之同樣條件：
買賣標的土地標示 高雄市○○區○○段000地號（地目：田，806平方公尺，權利範圍853分之223） 第一條 本件不動產買賣雙方議定總價款為新臺幣3,000,000元整。雙方約定由買方分次給付賣方價款時間及條件如下： 第一次：買方於104年11月2日預購訂金時以給付賣方新臺幣160,000元整（不再立據）。 第二次：買方於民國104年11月13日給付賣方新臺幣240,000元整，賣方應備齊文件供代書辦理稅務申報。 第四次：付清尾款（尾款由參方（買方、賣方、債權人）同意，由買方直接向抵押權人清償。） 第二條 本件不動產目前已設定抵押權：雙方同意將此貸款由：買方負擔。 第三條 買賣雙方應於民國104年11月1日將有關所有權移轉登記所需證件備妥交予代書辦理登記。 第四條以下：同契約書。