臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上易字第315號上 訴 人 許淑惠
許靖惠共 同訴訟代理人 蔡育欣律師被上訴人 葉秀琪
葉順成共 同訴訟代理人 吳仲立律師被上訴人 吳嘉文
廖秀蘭上列當事人間請求確認優先購買權事件，上訴人對於民國110年10月6日臺灣橋頭地方法院109年度訴字第1035號第一審判決提起上訴，本院於111年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、確認上訴人就坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○地號土地之優先購買權存在。
三、被上訴人葉順成及葉秀琪就上開土地於民國一○六年五月十九日以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記應予塗銷。
四、被上訴人吳嘉文、廖秀蘭應就上開土地按其與被上訴人葉秀琪於民國一○五年十月三十一日所訂買賣契約之同一條件，與上訴人訂立買賣契約，並應於上訴人給付價金新臺幣肆拾壹萬壹仟壹佰伍拾捌元之同時，將上開土地所有權移轉登記予上訴人，應有部分各二分之一。
五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人吳嘉文、廖秀蘭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人於原審主張其等依土地法第104條規定，就坐落高雄市○○區○○段0000000 地號土地（下稱系爭土地）有優先承買權，而於下開起訴請求中之聲明㈢請求被上訴人吳嘉文與廖秀蘭（下稱吳嘉文2人）應就系爭土地依其等與被上訴人葉秀琪於民國105 年10月31日所訂買賣契約之同一條件，與上訴人訂立買賣契約，並於應於上訴人給付新臺幣（下同）22萬428元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，應有部分各1/2。嗣於本院審理中，主張依105 年10月31日買賣契約約定之每坪單價計算，應更正系爭土地之買賣總價應為41萬1,158元（見本院卷第208頁），核屬更正事實及法律上之陳述，合於上開規定，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：系爭土地係自同段000-12地號土地（下稱舊000-12地號土地，面積100平方公尺）分割而來，訴外人吳基福為舊000-12地號土地共有人，並於其上起造門牌號碼高雄市○○區○○街00○0 號未保存登記房屋（下稱系爭房屋），嗣吳基福於61年3月間將系爭房屋事實上處分權出售予訴外人許登志、許孟盛，並由上訴人輾轉取得系爭房屋事實上處分權，上訴人依民法第425 條之1 規定，在系爭房屋使用期限內，與系爭土地所有人推定有租賃關係存在。吳嘉文與廖秀蘭嗣分別因繼承及贈與而取得舊000-12地號土地所有權，於105 年10月31日將系爭土地以新臺幣（下同）41萬1,158元出售予葉秀琪，並於106 年5 月19日辦理所有權移轉登記予葉秀琪及葉順成（下稱葉秀琪2人），應有部分各1/2。
惟上訴人為系爭土地法定租賃關之承租人，依土地法第104條第1項規定，對系爭土地有優先承購權，卻於系爭土地所有權移轉前，均未受通知是否行使優先購買權，爰依土地法第104 條第1 項規定起訴，並聲明：㈠確認上訴人就系爭土地優先購買權存在。㈡葉秀琪2人應將系爭土地於106 年5 月19日以買賣為原因所為所有權移轉登記塗銷。㈢吳嘉文2人應就系爭土地依其等與葉秀琪於105 年10月31日所訂買賣契約之同一條件，與上訴人訂立買賣契約，並於應於上訴人給付41萬1,158元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，應有部分各1/2。
二、被上訴人部分：㈠葉秀琪2人答辯：民法第425條之1規定之適用並不及於未辦理
保存登記建物之系爭房屋，且系爭房屋屋齡已超過60年，顯已無保障其使用基地之經濟上利益，上訴人就系爭土地並無推定租賃關係存在；又土地法第104條第1項規定依法規體系解釋，並不包括法定租賃關係之基地，亦不宜擴張解釋認未辦理保存登記建物之事實上處分權人亦享有該條之優先購買權，故上訴人不得依土地法第104條第1項規定，就系爭土地主張有優先購買權等語。
㈡廖秀蘭答辯：系爭土地之買賣，係委由吳嘉文及地政士辦理
，伊並不知上訴人有優先購買權等語。吳嘉文則未於言詞辯論期日到庭爭執，亦未提出書狀做何聲明或陳述。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：原判決廢棄，餘如前開原審訴之聲明所示。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項(見本院卷第110-112頁)：㈠坐落高雄市○○區○○段000000地號土地（下稱原始000-12地號
土地）原面積為104平方公尺，由訴外人吳新居、吳基瑞、吳基生、吳基發、吳基松、吳基良、吳見草（下稱吳新居7人）、吳基衡及吳基福共有，嗣於53年7 月7 日因都市○○○○○○○段000000地號土地面積4 平方公尺，由高雄市政府徵收，所餘面積為100平方公尺（即舊000-12 地號土地）。吳基福於59年7 月27日因買賣取得吳新居7人所有舊000-12地號土地之應有部分，並於同年9 月9 日辦理所有權移轉登記，斯時吳基福就舊000-12地號土地應有部分為20/21 ，吳基衡應有部分則為1/21。吳嘉文於82年2 月5 日因分割繼承取得吳基福之應有部分20/21 （原因發生日期：74年2 月1 日）；吳基衡於89年8 月7 日將其應有部分1/21，以夫妻贈與為原因移轉登記予廖秀蘭。
㈡吳嘉文2人於105 年10月31日與葉秀琪簽訂不動產買賣契約，
將舊000-12地號土地出售予葉秀琪。因吳嘉文辦理土地複丈，舊000-12地號土地於106年4 月11日更正面積為95平方公尺，並於106年4 月12日因分割新增系爭土地（面積16平方公尺）及分割後之000-12地號土地（面積79平方公尺，下稱分割後000-12地號土地）。吳嘉文2人並於106 年5 月19日將系爭土地及分割後000-12地號土地所有權移轉登記予葉秀琪2人，應有部分各1/2 。
㈢系爭買賣契約簽立後，被上訴人間為前項所有權移轉登記前，並未將系爭買賣事宜通知上訴人。
㈣系爭房屋係吳基福原始起造，自50年1 月設立房屋稅籍課徵
房屋稅。吳基福於61年3 月間將系爭房屋出賣予許登志、許孟盛，權利範圍各1/2 。系爭房屋又於63年1 月改由許登志、許孟盛、訴外人許孟雄及許孟男取得事實上處分權，權利範圍各1/4 。訴外人黃娟娟於92年4 月8 日繼承許孟雄之事實上處分權。許孟盛、黃娟娟、許孟男於92年4 月28日將其等權利範圍各1/4 贈與許登志。許登志於102 年5 月21日因買賣將其對系爭房屋之事實上處分權轉讓予上訴人，權利範圍各1/2。
㈤系爭房屋（包含增建部分）目前由訴外人即上訴人之母許陳
麗雲、上訴人之弟許嘉宏占有使用，上訴人並未居住於系爭房屋。
㈥訴外人即葉順成、葉秀琪之祖父葉從能，前向吳基福購入吳
基福所興建坐落於原始000-12地號土地上門牌號碼高雄市○○區○○街00號房屋（下稱61號房屋），並自47年起向吳基福承租原始000-12地號土地中面積31坪之土地，迄至55年2 月15日前，吳基福就54年期以前之租金數額均係以31坪之土地面積收取租金，嗣至56年5 月27日以後，吳基福改以29坪之面積計算收取55年至56年間兩期之租金，其後自57年期開始，又改以27坪之面積計算收取租金，吳嘉文因繼承取得吳基福之舊000-12地號土地應有部分後，仍係以27坪之面積計算收取租金。
㈦葉秀琪2人前以上訴人及上訴人之父母許登志、許陳麗雲、上
訴人之弟許嘉宏、上訴人之姐妹陳海亭（嗣由曾品怡承受訴訟）為對造，訴請上訴人將系爭房屋拆除，並與其他同案被告自系爭土地遷出，將土地騰空返還，暨上訴人應各給付葉秀琪2人相當於租金之不當得利，經原審法院以107 年度訴字第846 號判決駁回葉秀琪2人之訴，及本院108 年度上易字第375 號駁回其等上訴確定（下稱另案）。
㈧如上訴人得行使優先購買權，其買受價金應為41萬1,158元。
五、上訴人是否依民法425條之1規定，為系爭土地之法定租賃關係承租人？其等依土地法第104條第1項規定，為本件請求，有無理由？㈠按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。88年4 月21日增訂之民法第425 條之1 第1 項定有明文。所謂「土地及房屋同屬一人所有」，實務上固有可包括「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內之見解，惟須以土地共有人經其他共有人之全體同意，在共有土地上興建房屋為其前提，始有上開民法規定之用（最高法院100年度台上字第2103號、107年度台上字第1938號判決意旨參照）。而「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」（最高法院48年台上字第1457號裁判意旨參照）。上開民法第425 條之1 第1 項之增訂，乃將最高法院48年台上字第1457號判決意旨及法理予明文化。若房屋及土地轉讓之事實，發生在上開規定施行前，即與該判旨及法理相符，得以該裁判或法規為基礎，推斷土地或房屋受讓人與讓與人間或房屋讓與人與土地受讓人間，在房屋得使用權限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地（最高法院99年度台上字第2344號裁判意旨參照）。又未辦保存登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，故在就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，亦應認有前開法理之適用。因此，房屋及土地轉讓之事實倘發生於民法第425 條之1 增訂前，基於法律不溯及既往原則，固無從直接適用該條規定，惟仍得本諸上開裁判意旨所揭示之法理，以判斷是否成立法定租賃關係。
㈡吳基福為舊000-12地號土地（含系爭土地）共有人之一，並於
舊000-12地號土地上起造系爭房屋，如經其他共有人同意，即有「土地及房屋同屬一人」之情事；又除系爭房屋外，吳基福同一時期另起造61號房屋，前揭2 棟建物占用舊000-12土地面積各為16平方公尺及76平方公尺，其後，吳基福於46年間將61號房屋出售予訴外人葉從能，又於61年3 月間將系爭房屋出賣予許登志、許孟盛乙節，有高雄市稅捐稽徵處旗山分處107 年12月18日及108 年1月14日函檢附系爭房屋稅籍資料、稅籍紀錄表、平面圖及杜賣盡根契據、高雄市政府地政局旗山地政事務所108 年1 月23日函附於另案卷宗，經本院依職權調取核閱無訛（見另案訴字卷卷一第33-36 、83、93-118、132-133 頁），堪認屬實。審酌舊000-12土地面積為
100 平方公尺，吳基福起造系爭房屋及61號房屋，占用前開土地之面積合計已達92平方公尺（16平方公尺＋76平方公尺），已佔舊000-12土地面積逾9 成，土地共有人對於舊000-12土地因吳基福起造系爭房屋及61號房屋而長期占有使用乙情，衡情應無不知之理，惟迄葉秀琪2人於106年5 月19日因買賣受移轉登記取得分割後000-12土地及系爭土地所有權之前，均未有共有人請求拆除土地上房屋，為葉秀琪2人於另案所不爭執（見另案上易卷第177 頁）；再佐以舊000-12土地為吳基福、吳新居7 人及吳基衡共有，吳基福於59年9 月9 日因買賣而取得吳新居7 人對土地之應有部分，自斯時起，吳基福就舊000-12土地之應有部分比例即達20/21，吳基衡之應有部分則為1/21，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠），是吳基福於起造系爭房屋後，吳新居7 人同意轉讓對土地之應有部分，使吳基福取得舊000-12土地大部分之所有權，致其對系爭土地使用收益之事實，與其所享所有權之權能趨於一致觀之，堪認吳基福於舊000-12土地上起造系爭房屋，已取得土地全體共有人之同意。依上，吳基福為舊000-12地號土地（含系爭土地）共有人之一，並經其他共有人同意，於舊000-12地號土地上起造系爭房屋，而有「土地及房屋同屬一人」之情事，則吳基福於61年3 月間將系爭房屋出賣予許登志、許孟盛時，產生房屋與土地非同屬一人情形，依前開說明，系爭房屋於得使用期間占有土地即有法定租賃關係存在。
㈢又依系爭最高法院48年台上字第1457號裁判意旨及法理，在土
地及房屋分開同時或先後出賣之情形，可推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，而繼續原法定租賃關係，係以房屋得使用期限為限。至是否不堪使用，則應以承租當時所建房屋，是否得為通常使用判斷之（最高法院106 年度台上字第1646號判決意旨參照）。另土地與房屋間已存有法定租賃關係後，再因轉讓而承受土地所有權之人，依民法第425條規定，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有權對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人，對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係（最高法院89年度台簡抗字第2 號裁判意旨參照）。經查：
⒈系爭房屋之結構主體為土磚造，有高雄市稅捐稽徵處旗山分處
108 年1 月14日高市稽旗房字第1088450383號函檢附房屋平面圖在卷可參（見另案訴字卷一第96頁），且出售予許登志、許孟盛當時屋齡僅約十餘年，其後該屋之事實上處分權在許登志、許孟盛之親族間移轉近40年（63年1月至102年5月），嗣於102年5月間出售予上訴人。
⒉又參另案卷內高雄市結構工程工業技師公會（110 ）高結師鑑字第11008 號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）及房屋照片等事證（見另案訴字卷一第45頁、系爭鑑定報告第8 頁），系爭房屋磚柱、磚牆結構並無重大損壞，屋頂木結構、木樑均目視完整，認外觀結構仍具完整性，且現供上訴人之母及弟許陳麗雲、許嘉宏居住使用，堪認系爭房屋尚未達不堪使用之程度，而有適用法定租賃權以達維持社會經濟目的必要，則上訴人主張系爭房屋基於法定租賃關係，有權占有系爭土地應堪採信。另案判決亦同此認定，有另案判決書附卷可憑（見原審卷第293-300頁）。再者，另案既將上訴人之系爭房屋與系爭土地間存有法定租賃權列為重要爭點，經法院詳查證據並由上訴人及葉秀琪2人充分攻防後，始認定上訴人就系爭土地有法定租賃權存在；葉秀琪2人曾以另案確定判決有適用法規顯有錯誤等理由，提起再審之訴，亦先後經本院110年度再易字第61號判決、110年度再易字第67號判決、111年度再易字第1號判決駁回；其等於本院審理中亦未提出何新訴訟資料，足以推翻另案確定判決之判斷，則依前開說明，葉秀琪2人於本件以同一爭點為先決問題之抗辯，亦應受另案判斷結果所拘束，不得任意為相反之主張，始符民事訴訟上之誠信原則。
⒊據上，堪認吳基福出售系爭房屋時，尚在房屋得使用期限內，
迄今該屋仍處得為使用之狀態，揆諸前揭說明，系爭房屋占用系爭土地，即成立法定租賃關係。吳嘉文2人於82年、89年因繼承或受贈而取得系爭土地，且分別為吳基福之繼承人、吳基衡之配偶，就系爭房屋坐落系爭土地之物理客觀事實當甚易查知，其等復未能說明或舉證受讓系爭土地應有部分時，有何反對之特約，依民法第425條規定，均繼續原來之法定租賃關係。則上訴人主張自61年3 月間起，系爭房屋占有土地即有法定租賃關係存在，並輾轉由其等繼受原來之法律關係，依民法425條之1規定，就系爭土地有法定租賃權，核屬有據。
㈣被上訴人得否行使土地法104條第1項優先購買權部分：
⒈按「（第1項）基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依
同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。（第2項）前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」，為土地法第104條所明定。次按土地法第104條第1項前段規定所稱之承租人，不以意定租賃關係為限，就基地有法定租賃關係存在，亦得主張對基地有依同樣條件優先購買之權（最高法院101年度台上字第1643號判決意旨參照）。又按土地法第104條第1項優先承買權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。查，舊000-12土地（含系爭土地）與系爭房屋原同屬吳基福所有，吳基福先將系爭房屋出賣予許登志、許孟盛，系爭房屋占有土地即有法定租賃關係存在，許淑惠2 人於102 年 5 月21日輾轉買受系爭房屋，均繼續原來之法律關係，上訴人與系爭土地之原所有人吳嘉文2人間，就系爭房屋坐落之系爭土地有法定租賃關係，已如前述，則上訴人既為系爭土地之承租人，於出租人吳嘉文2人出賣系爭土地予葉秀琪時，依土地法第104條第1項規定，有依同樣條件優先購買之權，應堪認定。
⒉葉秀琪2人雖抗辯土地法第104條第1項規定，依條文體系解釋
，應僅限於意定租賃關係始有適用云云。惟民法第425條之1第1項推定租賃關係之目的，乃在租賃土地以供房屋之坐落使用，與土地法第103條以下規定，係以土地之租賃供房屋之坐落使用為目的具有相同性，兼衡前開土地法第104條第1項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭之立法目的觀之，應認就基地有法定租賃關係存在，亦得主張對基地有依同樣條件優先購買之權之適用為適當，上訴人上開所辯，要無足採。
⒊葉秀琪2人另辯稱：基地承租人所建築之房屋需為合法建物，
始得主張土地法第104條規定之優先承買權，系爭建物為違章建築，自不得援引土地法第104條規定云云。惟違章建築，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，除移轉時有反對約定外，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權；且依上開土地法第104條第1項規定立法目的觀之，當無排除承租人為事實上處分權人之適用。況上開條文規定僅承租人有優先購買權，而承租人本不限於房屋所有權人，尚包括房屋之事實上處分權人，故基地出賣時，應認承租人（包括所有人或事實上處分權人）均有優先購買權。被上訴人所辯就土地法第104條第1項採取狹義解釋，顯與立法目的不符，尚不足採。
六、上訴人請求葉秀琪2人塗銷系爭土地所有權移轉登記，及命吳嘉文等2人於上訴人給付41萬1,158元元之同時，將該土地所有權移轉登記予上訴人，應有部分各1/2，有無理由？按土地法第104條之優先購買權具有相對之物權效力，承租人一旦行使優先購買權，即係對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記（最高法院97年度台上字第2219號、99年度台上字第1699號判決意旨參照）。本件上訴人為系爭房屋事實上處分權人，對系爭土地有法定租賃權存在，已如前述，則上訴人基於承租權所生之基地優先購買權，應得行使優先購買權。是上訴人自得請求吳嘉文2人以同樣條件與其訂定買賣契約，並辦理所有權移轉登記予上訴人。故上訴人依土地法第104條第1項規定，請求葉秀琪2人塗銷以買賣為原因所為之所有權移轉登記，及請求吳嘉文2人以同樣條件（即買賣價金41萬1,158元）與其等訂定買賣契約，並移轉系爭土地應有部分各1/2予上訴人，應屬有據。
七、綜上所述，上訴人依土地法第104條第1項之規定，請求㈠確認上訴人就系爭土地有優先購買權存在；㈡葉秀琪2人應將系爭土地於106 年5 月19日以買賣為原因所為所有權移轉登記塗銷。㈢吳嘉文2人應就系爭土地依其等與葉秀琪於105 年10月31日所訂買賣契約之同一條件，與上訴人訂立買賣契約，並應於上訴人給付41萬1,158元之同時，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，應有部分各1/2，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2至4項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
民事第一庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 24 日
書記官 陳雅芳