臺灣高等法院高雄分院民事判決 110年度上易字第72號上 訴 人 張忠厚被 上訴 人 許照雄訴訟代理人 許懷仁上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國110 年2 月2 日臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第562 號第一審判決提起上訴，本院於110 年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用負擔之裁判（除確定部分外）廢棄。
確認被上訴人對上訴人金錢借貸關係之債權新台幣陸拾壹萬壹仟元，於民國一○九年十二月一日以後不存在。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：伊於民國106 年9 月間，委託前妻即訴外人吳昱婕出售伊所有坐落高雄市○○區○○段0 ○段0000地號應有部分10000 分之433 土地及其上同段1348建號門牌號碼高雄市○○區○○街○○○ 號7 樓建物（下稱惠春街房地）、門牌號碼高雄市○○區○○路○○巷○ 號4 樓之4 建物及坐落土地（下稱樂群路房地）、門牌號碼澎湖縣○○市○○里○○○000 號建物及坐落土地（下稱澎湖縣房地）等3 筆房地。因訴外人久大不動產仲介公司（下稱久大公司）經營者曾立賢表示願以新台幣（下同）650 萬元買受上開澎湖縣房地，並稱可協助代售其餘房地，吳昱婕乃將上開3 筆房地所有權狀、印鑑證明、印鑑章交予曾立賢，伊並開立票面金額65萬元之本票交予曾立賢之員工。曾立賢前曾允諾給付定金65萬元予伊，然僅於106 年9 月25日匯款37萬元至伊所有設於台新銀行北高雄分行帳戶（下稱系爭北高雄分行帳戶），餘款迄未給付。嗣吳昱婕要求曾立賢返還上開本票及3 筆房地之所有權狀、印鑑證明、印鑑章未果，伊乃於同年10月2日辦理印鑑變更，曾立賢仍於同年11月27日持尚未變更前之印鑑章，設定擔保金錢消費借貸債權額65萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人。經伊調閱惠春街房地之登記謄本後，始知悉該房地已遭設定系爭抵押權，然伊不認識被上訴人，兩造間亦無債權債務關係，該抵押權未經伊同意而設定，是系爭抵押權所擔保之65萬元債權自始不存在。爰求為確認被上訴人對伊65萬元金錢消費借貸關係之債權不存在之判決。
三、被上訴人則以：上訴人於106 年9 月間，經由曾立賢向伊借貸65萬元，並同意提供其所有之惠春街房地、樂群路房地、澎湖縣房地等3 筆房地之所有權狀供擔保並設定抵押權，又表示澎湖縣房地已有買主正在洽談，近期內應可售出，還款予伊，先暫緩就上開3 筆房地設定抵押權，且於借款期間願按月給付2%之利息予伊。伊同意後，乃口頭委任曾立賢為伊之代理人，授權曾立賢辦理借款事宜。然因伊當下資金短缺，由曾立賢於106 年9 月22日為伊代墊現金65萬元交予上訴人，上訴人在訴外人周川欽之見證下簽立授權書、保管條予伊，伊則於同月26日，預扣3 個月利息計3 萬9000元後，共匯款61萬1000元至曾立賢所指定之台北富邦銀行前鎮分行戶名陳俊安之帳戶，曾立賢始將上訴人所提供之惠春街房地、樂群路房地、澎湖縣房地之土地及建物所有權狀3 份、印鑑證明3 份、印鑑章1 顆、授權書2 份、保管條2 張等文件交付予伊，以擔保上訴人對伊之借款債務，倘於3 個月內澎湖縣房地售出，上訴人即應償還積欠伊之債務，屆期澎湖縣房地未售出，則應辦理上開3 筆房地之抵押權設定登記。曾立賢未買受上開澎湖縣房地，亦未允諾給付被上訴人定金65萬元，至於匯款37萬元至上訴人系爭北高雄分行帳戶係第一建經公司所匯，非曾立賢指示匯款，與本案無關。嗣上訴人未出賣澎湖縣房地以清償借款，伊始設定系爭抵押權，並因上訴人未按期給付本息，伊於108 年初向原法院聲請強制執行拍賣抵押物。是上訴人主張兩造間無金錢借貸關係並無理由等語，資為抗辯。
四、原判決確認被上訴人對上訴人逾61萬1000元金錢消費借貸關係之債權不存在，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡確認被上訴人對上訴人61萬1000元金錢消費借貸關係之債權不存在。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（至上訴人於原審勝訴部分，未據上訴，業已確定，非本件審理範圍。）
五、兩造爭執事項：㈠本件訴訟是否有即受確認判決之法律上利益？㈡兩造間是否有消費借貸關係存在？
六、得心證之理由：㈠本件訴訟是否有即受確認判決之法律上利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。
⒉本件上訴人主張對於被上訴人自始無61萬1000元之金錢消費
借貸債務，為被上訴人所否認。被上訴人雖表示該61萬1000元債務於109 年12月1 日，經由法院拍賣上訴人之財產並予分配後已清償完畢（本院卷第68頁），惟上訴人係主張兩造間金錢借貸關係自始不存在，則該借貸關係是否自始存在，攸關上訴人得否請求被上訴人返還該分配款，堪認上訴人在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認之訴，仍有即受確認判決之法律上利益。
㈡兩造間是否有消費借貸關係存在：
⒈按稱消費借貸者，於當事人間本於借貸之意思合致，而有移
轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。是當事人之一方主張其與他方間消費借貸關係不存在時，應由他方就消費借貸之要件即借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證責任。次按，代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之，為民法第103 條所明定。是受任人本於委任人所授與之代理權，以委任人名義與他人為法律行為時，直接對委任人發生效力。
⒉上訴人主張：伊僅授權吳昱婕辦理買賣房屋事宜，並未包含
金錢借貸；且伊有收受曾立賢以第一建經公司名義所匯買賣定金37萬元（原審卷一第31頁，下稱系爭37萬元匯款），未曾收到被上訴人給付之任何現金云云，為被上訴人所否認，辯稱：伊透過曾立賢交付借款，曾立賢為伊之代理人等語（原審卷二第163 頁）。經查：
⑴被上訴人提出上訴人於106 年9 月20日簽署授權書，內載：
「本人張忠厚因工作關係，無暇往辦理含（買賣、貸款、借款）等事務，今授權本人之妻吳昱婕全權處理」等語（原審卷二第131 頁），又於同月21日簽署授權書，內載：「本人張忠厚因工作無暇就往辦理含（房屋不動產之買賣、貸款、現金代墊借款等）事務，今將授權本人之妻吳昱婕女士全權處理…」等語（原審卷二第129 頁），上訴人對其確有上開授權並不爭執（原審卷二第292 至293 頁）。嗣吳昱婕將上開授權書交付曾立賢收執，足見上訴人已授權吳昱婕辦理包括金錢借貸事宜無訛。
⑵證人曾立賢證稱：上訴人之前妻吳昱婕先以個人名義向伊借
款25萬元，因屆期無法還款，故提出上訴人授權其以房地抵押借款65萬元，再以借得款項其中25萬元清償吳昱婕之借款。伊遂代理被上訴人貸與款項，於106 年9 月21日或22日，在久大公司將借款65萬元扣除利息後為61萬1000元，再扣除吳昱婕之借款25萬元，剩下的錢以現金交給吳昱婕，上訴人有簽保管條給伊，保管條上見證人周川欽是伊公司員工，有看到伊將錢交給吳昱婕。當時吳昱婕將所有權狀、印鑑章交予伊，但要求伊不要馬上做設定，說要賣澎湖的房子來還65萬元，所以當時沒有設定抵押權，後來澎湖的房子沒有賣掉，始於同年11月24日委託代書林素秋設定抵押權。伊並無與上訴人有買賣，亦未允諾給付一成定金65萬元，更無匯款37萬元至上訴人系爭北高雄帳戶，該匯款與伊無關等語（原審卷二第49至57、165 至171 頁）。
⑶又證人周川欽證稱：伊親眼看到曾立賢交錢給吳昱婕，是在
久大公司，時間不太記得，據伊所知，是扣除利息及吳昱婕欠曾立賢的錢，總共交付30幾萬元，伊知道吳昱婕有欠曾立賢一筆20幾萬元的錢。吳昱婕有當場算錢，保管條內見證人是伊本人所簽、指印亦是伊的。伊有看到授權書，他們說有交錢，要伊當見證人等語（原審卷二第209 至212 頁）。再觀諸上訴人自承為其所簽立、並由吳昱婕交付予曾立賢之
106 年9 月22日保管條（下稱系爭保管條），其內容略以：上訴人於106 年9 月22日收受現金共65萬元，並應於同年10月22日如數歸還等語，復有證人周川欽在上開保管條末段見證人處署名及按捺指印（見原審卷二第127 、253 頁），依社會一般通念，倘上訴人確未收受曾立賢所交付之現金，難認會出具系爭保管條予曾立賢。
⑷證人林素秋亦證稱：系爭抵押權係伊辦理設定登記，資料是
久大公司的助理交給伊，當時因印鑑證明是舊的，伊向久大公司反應，久大公司有聯絡上訴人，上訴人及其妻即拿印鑑證明到伊家樓下給伊。上訴人雖於106 年10月2 日又變更印鑑，辦理登記的印鑑證明是同年9 月19日申請，但印鑑證明申請後1 年內都可以使用，故伊於同年11月24日去設定，舊印鑑證明仍可以使用等語（原審卷二第59至63頁），核與上訴人所述：印象中有拿印鑑證明給代書，印鑑章則已經交付等語相符（原審卷二第122 頁），可見上訴人確有交付印鑑證明及印鑑章予林素秋，此舉顯已同意辦理系爭抵押權設定登記，益徵上訴人有借款之事實甚明。至上訴人雖於106 年10月2 日變更印鑑，有變更後之印鑑證明可稽（原審卷一第34頁），惟上訴人表示不記得何以變更印鑑（原審卷二第
122 頁），且經原審函詢高雄市政府地政局新興地政事務所，據覆：依土地登記規則第41條規定，申請登記時，檢附登記原因發生日期前1 年以後核發之當事人印鑑證明，當事人得免親自到場，系爭抵押權原因發生日期為106 年11月24日，印鑑證明核發日期為同年9 月19日，符合上開規定，且登記申請書及契約書皆蓋同一印鑑章，故准予登記尚無違誤等情，此有該所109 年8 月24日高市地新登字第10970742100號函可憑（原審卷二第97頁），是上訴人交付林素秋之106年9 月19日印鑑證明仍屬有效，其未再通知林素秋不願辦理系爭抵押權設定登記，堪認其變更印鑑並不影響先前同意辦理系爭抵押權登記之效力。故上訴人執此主張系爭抵押權未經伊同意而設定，兩造間無借貸關係存在云云，要無足採。⑸由上開證人之證詞及事證，足認吳昱婕確已收受曾立賢交付
之借款。而吳昱婕為上訴人之借款代理人，有上訴人上開
106 年9 月20日及21日之授權書可證；且曾立賢係被上訴人之貸款代理人，復為曾立賢證述甚詳，揆諸前揭規定及說明，受任人本於委任人所授與之代理權，以委任人名義與他人為法律行為時，直接對委任人發生效力。是上開金錢借貸之法律關係，即借貸之合意及金錢之交付，分由上訴人之代理人吳昱婕及被上訴人之代理人曾立賢所完成，而直接對本人即上訴人及被上訴人發生效力，準此，被上訴人已證明兩造間有金錢借貸關係存在。又被上訴人扣除利息後，僅交付借款61萬1000元予上訴人，則本件借款本金為61萬1000元（其餘部分借款債權不存在，業已確定），應堪認定。
⒊上訴人雖主張：系爭保管條上僅有上訴人之簽名，寄託人處
並無人簽章，無從證明為借貸關係而交付金錢，且屬未完成之契約，應為無效之文件云云。惟吳昱婕既已收受前開現金，而系爭保管條亦由上訴人簽署，並由吳昱婕交付曾立賢後再轉交予被上訴人，縱其上僅有上訴人之簽章，而由上開證人之證詞內容，足認雙方確有金錢借貸意思合致，是上訴人主張無法證明為借貸關係及契約為無效云云，實無足採。
⒋上訴人又主張：因曾立賢表示欲協助伊出售房地，故伊交付
惠春街、樂群路、澎湖縣房地之3 筆房地所有權狀、印鑑證明、印鑑章等文件，曾立賢並承諾預先支付購買澎湖縣房地價金650 萬元之一成定金即65萬元，系爭37萬元匯款即為曾立賢承諾預先給付定金65萬元之一部分，兩造間並無金錢消費借貸關係存在云云，並舉證人吳昱婕之證詞為證（原審卷二第171 至189 頁）。惟為被上訴人及證人曾立賢所否認，衡諸兩造及曾立賢均對於澎湖縣房地自始未成立買賣契約乙節並不爭執，而曾立賢係任職於房屋仲介公司，應屬有買賣房地經驗之人，在未與上訴人簽署任何買賣相關文件之情況下，難認願意事先給付一成定金65萬元予上訴人。又系爭37萬元匯款之匯款人乃「第一建經」，有上訴人提出之存摺內頁影本可稽（原審卷一第31頁），並非曾立賢所匯，且上訴人迄今未提出證據證明該「第一建經」與曾立賢有何關係。再以，澎湖縣房地業經拍賣完畢，為兩造及曾立賢所不爭執，倘曾立賢確以系爭37萬元匯款作為向上訴人購買澎湖縣房地之部分定金，卻未見曾立賢於澎湖縣房地遭拍賣後，對上訴人請求返還之法律上之主張，亦與常情不合。準此，上訴人主張系爭65萬元款項，乃請求曾立賢協助出售房地所交付之一成定金，自始不生金錢消費借貸關係云云，顯與客觀事證及一般社會通念不符，亦不足採。
⒌上訴人另主張：伊不認識被上訴人，不可能與其成立金錢消
費借貸關係，至多僅係吳昱婕向曾立賢借款云云，被上訴人則辯稱：伊授權曾立賢代理伊辦理與上訴人之借貸事宜等語。經查，一般民間借貸，金主與借款人素不相識者所在多有，借款人目的僅在資金之貸與，而金主所在意者，亦僅為借款人是否具有相當之清償能力及擔保品，是就貸與人與借款人是否曾相識？並非雙方考慮重點，此於民間借貸實務上金主與借款人間係透過第三人如代書或仲介接洽而成立消費借貸契約之情形所常見。參以上訴人簽立系爭保管條及授權書委任吳昱婕取得款項後，將系爭保管條及授權書交付予曾立賢，並未要求曾立賢於系爭保管條上簽章，益見上訴人於交付系爭保管條時，即知悉曾立賢並非貸與人自明。是以，上訴人主張其不認識被上訴人，無從與被上訴人成立消費借貸契約云云，自難為其有利之認定。
⒍又吳昱婕雖證稱其係以私人名義向曾立賢借款25萬元，並另
行交付款項清償，而非以本件65萬元中之25萬元清償云云（原審卷二第187 頁），然與證人曾立賢、周川欽上開所述不符，倘曾立賢交付之款項未扣除吳昱婕借款25萬元，則系爭保管條何以記載上訴人收受現金65萬元，而非40萬元（均係未扣除利息前之金額），是吳昱婕所證真實性即非無疑。此外，上訴人未能提出其他證據以證明吳昱婕已另行清償借款25萬元，其此部分主張，尚難採認。
⒎末查，上訴人確曾積欠被上訴人借款61萬1000元，已如前述
，惟被上訴人表示該61萬1000元債務於109 年12月1 日，經由法院拍賣上訴人之財產並予分配後已清償完畢（本院卷第68頁），準此，此部分金錢借貸關係之債權於109 年11月30日以前應屬存在，於同年12月1 日以後即因清償而消滅，洵堪認定。
七、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對其金錢借貸關係之債權61萬1000元，於109 年12月1 日以後部分不存在，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
民事第六庭
審判長法官 魏式璧法 官 李育信法 官 洪培睿以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 5 月 19 日
書 記 官 楊明靜