臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上字第172號上 訴 人 張其琛
洪金杯上列2人共同訴訟代理人 吳永茂律師
羅玲郁律師侯昱安律師被 上訴 人 國防部政治作戰局法定代理人 簡士偉訴訟代理人 林志宏律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國110 年5月5日臺灣橋頭地方法院109年度訴字第1155號第一審判決提起上訴，本院於民國111年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落高雄市○○區○○段000000○000000○0000地號土地（下簡稱1688-7、1696-2、1696地號土地，合稱系爭土地）為被上訴人擔任管理機關之國有土地。系爭土地上有事實上處分權人即上訴人洪金杯，門牌號碼高雄市○○區○○里00鄰○○路00巷00弄00號未辦保存登記建物（下稱系爭16號建物），無權占用1688-7地號土地12.5平方公尺、占用1696-2地號土地46平方公尺（詳如原判決附圖㈠A所示；下稱附圖㈠A）。另1696地號土地上有事實上處分權人即上訴人張其琛，門牌號碼高雄市左營區永清里11鄰海功路40巷37弄l 號未辦保存登記建物（下稱系爭1號建物；與系爭16號建物合稱系爭建物），無權占用129.7平方公尺（詳如原判決附圖㈡B所示；下稱附圖㈡B）。又上訴人無占有系爭土地之正當權源，致被上訴人受有損害，爰依民法第179條之規定，請求上訴人均應給付自104年9月l日起至返還系爭土地日止之不當得利。爰依民法第767 條第1項、第179條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠洪金杯應將附圖㈠A 所示，即門牌號碼高雄市○○區○○路00巷00弄00號建物拆除，並將1688-7地號土地上面積12.5平方公尺，及同段1696-2地號土地上面積46平方公尺之土地騰空返還予被上訴人；㈡洪金杯應給付被上訴人124,605 元，及自109 年9 月1 日起至返還前項聲明所示土地之日止，按月給付被上訴人2,096 元；㈢張其琛應將附圖㈡B所示，即門牌號碼高雄市○○區○○路00巷00弄0 號建物拆除，並將1696地號土地上，面積129.7 平方公尺之土地騰空返還予被上訴人；㈣張其琛應給付被上訴人276,261元，及自109年9月1日起至返還前項聲明所示土地之日止，按月給付被上訴人4,648元；㈤如第㈠、㈢項聲明受有利判決，被上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭建物係經國防部核定列管之高雄市左營區復興新村違建戶，國防部同意列管期間讓系爭建物合法存在系爭土地上，數十年來亦未主張或訴請上訴人拆屋還地，故上訴人具有占有系爭土地之正當權源。上訴人均於93年2、3月間填具申請書，申請全額價購高雄市左營區自治新村改建基地新建大樓26坪型住宅，經臺灣高雄地方法院民間公證人王振華公證在案後，交付國防部受理，嗣國防部因可歸責於己之事由，無法提供26坪型住宅，自不得片面解除買賣契約，且未核發拆遷補償費予上訴人，被上訴人不得請求上訴人拆屋還地。又系爭建物在原眷村內偏遠位置，被上訴人請求之不當得利金額過高等語置辯。並聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利益之判決，願供擔保，請准為免於假執行之宣告。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人於原審之訴及其假執行聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為被上訴人擔任管理機關之國有土地。
㈡1688-7、1696-2地號土地上有門牌號碼高雄市○○區○○里00鄰○
○路00巷00弄00號未辦保存登記建物，如附圖㈠A所示，占用1688-7地號土地12.5平方公尺、占用1696-2地號土地46平方公尺，合計58.5平方公尺，事實上處分權人為洪金杯，由其使用作為住家。
㈢1696地號土地上有門牌號碼高雄市左營區永清里11鄰海功路4
0巷37弄l 號未辦保存登記建物，如附圖㈡B所示，占用1696地號土地面積129.7平方公尺，事實上處分權人為張其琛，由其使用作為住家。
㈣系爭建物未申請稅籍登記。
㈤系爭建物均係經國防部核定列管之高雄市左營區復興新村違建戶。
㈥國防部於92年12月2 日辦理高雄市自治新村改建基地改（遷
）建第一階段（認證）說明會。上訴人於93年2 、3 月間填具申請書，申請全額價購高雄市左營區自治新村改建基地新建大樓26坪型住宅，經臺灣高雄地方法院民間公證人王振華公證在案後，交付國防部受理。
㈦國防部於97年間頒佈高雄市自治新村改建基地原眷戶（含違
占、建戶）改（遷）建選項變更說明書，不再興建26坪型住宅。
㈧系爭土地向南可至海功路，向東可至左營大路，海功路上有
左營高中公車站，沿線有全家便利商店、數家中式麵食館、私立聖心幼稚園、左營高中、屏山國小。
㈨系爭土地申報地價自102年起至104年為7,400元/平方公尺，自105年起迄今為8,600元。
五、本件爭點：㈠系爭建物占有系爭土地有無正當權源？㈡上訴人如無權占用，被上訴人得請求上訴人給付不當得利之
金額以若干為當？
六、本院之判斷：㈠系爭建物占有系爭土地有無正當權源？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。是以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。房屋之拆除，為事實上處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除⒉復按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有
，實際上即為使用機關行使所有人之權利，對於是類財產自准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利。查系爭土地為中華民國所有，而由被上訴人擔任管理人，另上訴人分別為系爭16號、1 號建物之事實上處分權人，分別占用系爭土地分別如原判決附圖㈠A、㈡B之事實，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡、㈢），並有土地登記謄本、原審110年1月11日勘驗筆錄暨照片、高雄市楠梓地政事務所110 年3 月11日高市地楠測字第11070189200 號函所附附圖㈠、㈡可稽（見原審訴卷第18至29、31至33頁），揆諸上開論述，被上訴人本於管理人地位行使所有權人之權利，提起本件訴訟，自屬有據。⒊上訴人既不爭執系爭土地為國有，僅抗辯其等就系爭土地因
與管理機關存在使用借貸之法律關係而為有權占有，依前述舉證責任分配原則，上訴人自應就兩造間存在使用借貸契約負舉證之責。上訴人雖主張其等興建系爭建物時，被上訴人未為反對，即有同意使用借貸，至遲於造冊列管時亦有同意其等可使用系爭土地云云。然此為被上訴人所否認。查：
⑴被上訴人固未於系爭建物興建時或發現系爭建物存在時為反
對之主張，然此僅屬單純沈默，與默示同意有別，此外，上訴人未為其他舉證，尚難以被上訴人無任何積極之舉動，逕認已默示同意上訴人使用系爭土地，兩造間成立使用借貸關係，而認上訴人有合法占用系爭土地之權源。
⑵又按眷改條例第23條第1項及第2項分別規定：「改建、處分
之眷村及第4條之不適用營地上之違占建戶，主管機關應比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金予以補償後拆遷，提供興建住宅依成本價格價售之，並洽請直轄市、縣（市）政府比照國民住宅條例規定，提供優惠貸款。但屬都市更新事業計畫範圍內，實施者應依都市更新條例之規定，納入都市更新事業計畫辦理拆遷補償或安置，並經都市更新主管機關核定者不適用之」、「前項所稱之違占建戶，以本條例施行前，經主管機關存證有案者為限」。另眷改條例第30條規定：「本條例自公布日施行」，則符合眷改條例第23條所稱之「違占建戶」，必須於該條例施行前（即85年2月5日）經主管機關存證有案者，始得由主管機關依該條例規定由改建基金補償後拆遷。再參依辦理國軍老舊眷村改建注意事項：陸、眷改條例第23條部分：一、「凡於八十五年二月六日以前非經合法程序占有眷舍者，為違占戶；非附屬於既有眷舍而未經核准自行興建構造上及使用上具有獨立性之建築，為違建戶。」三、「違建戶於八十五年二月六日以前建造，其占有人得擇一提供設立戶籍、稅籍、水錶或電錶等足資認定之文件，逐級申辦補件作業。」四、「占有人以主管機關之違占建戶基本資料表（冊）之記載認定之。占有人有二人以上，推定以戶長為占有人，亦得比照施行細則第二十三條第三項之規定自行協議由其中一人為占有人。」五、「違占建戶不辦理權益承受。如願依成本價購住宅，應於改（遷）建說明會後三個月內依規定提出申請。」七、「違占建戶依法得領取之各項費用，未於主管機關所通知之期限內具領者，應將款額向法院提存之。」綜上規範，顯見被上訴人造冊列管占有系爭土地之違建戶，僅為確定占有人，以利辦理其後拆遷補償、費用之發放，或何人得價購住宅之資格，難認有追溯承認所造冊之違建戶有合法使用土地權利。
⒋上訴人雖抗辯系爭建物經國防部核定列管，國防部又無法依
約提供26坪型住宅，被上訴人不得請求拆屋還地云云。惟觀眷改條例第23條之立法理由：「為免部分眷村內違占建戶無法排除，而影響眷村改建整體工作執行，又因採循現行司法程序訴訟拆屋還地時程過長，爰明定對該等違占建戶拆遷補償及提供住宅價售，並洽請各該地方政府比照國民住宅條例規定，提供優惠貸款，與強制執行返還房地等作法。」可見眷改條例第23條第1項、第2項之規定，非認違占建戶有權占有土地，而係賦予主管機關裁量權限，避免因司法訴訟拆屋還地時程過長，致影響眷村改建作業之執行，得以對違占建戶拆遷補償等方式使其配合返還土地，加速眷村改建基地之土地收回，要無限制主管機關未予拆遷補償前，即不得對違占建戶以司法訴訟請求拆屋還地之意，尤未排除土地管 理機關行使民法第767條之物上請求權。故不論原眷戶或違建戶，依眷改條例得承購改建住宅、搬遷補償或拆遷補償等公法上之權益，與其私法上所負搬遷或拆遷義務實屬二事，不足作為占有國有土地正當權源之法律上依據，上訴人此部分所辯委無可採。⒌綜上，上訴人既未舉證證明其等就系爭土地有合法占用之權
源，被上訴人依民法第767條之規定，請求上訴人分別拆除系爭16號及1號建物，並返還各該建物所占用之土地，為有理由，自應准許。㈡被上訴人得請求上訴人給付不當得利之金額以若干為當？⒈按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。而所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價而言；且法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額。
⒉經查，系爭建物作為一般住家居住使用，坐落之系爭土地向
南可至海功路，向東可至左營大路，海功路上有左營高中公車站，沿線有全家便利商店、數家中式麵食館、私立聖心幼稚園、左營高中、屏山國小，系爭土地申報地價自102年起至104年為7,400元/平方公尺，自105年起為8,600 元等情，為兩造所不爭執，復有現場照片、地價第二類謄本可考（見原審審訴卷第23、29、33頁、原審訴字卷第23至29頁），堪信為真。審酌系爭建物均位於眷村之內，未鄰海功路，然仍屬海功路與左營大路此二主要道路形成之生活區域範圍內，是於斟酌系爭土地之坐落位置、繁榮程度、經濟用途等因素，認被上訴人因上訴人占用系爭土地所受之損害數額，以系爭土地申報地價年息5 ％計算，方屬合理。依此標準，被上訴人請求洪金杯給付自104年9月l日起至109年8月31日止為124,605 元（計算式：7,400元/ 平方公尺×58.5平方公尺×5%×4/12年＋8,600元/ 平方公尺×58.5平方公尺×5%×4又8/12年＝124,605元，小數點以下四捨五入，下同），及自109年9月l日起至返還土地予被上訴人之日止，按月給付2,096元（計算式：8,600元/平方公尺×58.5平方公尺×5%÷12＝2,096元）；及請求張其琛給付自104年9月l日起至109年8月31日止為124,605 元（計算式：7,400元/平方公尺×129.7平方公尺×5%×4/12年＋8,600元/平方公尺×129.7平方公尺×5%×4又8/12年＝276,261元），及自109年9月l日起至返還土地予被上訴人之日止，按月給付4,648 元（計算式：8,600 元/平方公尺×12
9.7 平方公尺×5%÷12＝4,648 元），應屬有據，均予准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項及民法第179 條之規定，請求洪金杯應將附圖㈠A 所示即門牌號碼高雄市○○區○○路00巷00弄00號建物拆除，並將1688-7地號土地上，面積1
2.5平方公尺，及同段1696-2地號土地上，面積46平方公尺之土地騰空返還予被上訴人；另張其琛應將附圖㈡B 所示即門牌號碼高雄市○○區○○路00巷00弄0 號建物拆除，並將1696地號土地上，面積129.7平方公尺之土地騰空返還予被上訴人，及洪金杯應給付被上訴人124,605 元，及自109 年9 月
1 日起至返還前項聲明所示土地之日止，按月給付被上訴人2,096 元，以及張其琛應給付被上訴人276,261元，及自109年9月1日起至返還前項聲明所示土地之日止，按月給付被上訴人4,648元均有理由，應予准許。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，因均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。