臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上字第194號上 訴 人 李蕭菊蘭訴訟代理人 楊志凱律師
裘佩恩律師被上訴人 蕭恩慈訴訟代理人 洪士宏律師
蘇辰雨律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國110年2月25日臺灣屏東地方法院109年度訴字第87號第一審判決提起上訴，本院於111年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用負擔部分之裁判均廢棄。
被上訴人應將如附表所示不動產之所有權移轉登記予上訴人；上訴人應於被上訴人移轉登記之同時，給付被上訴人新臺幣壹佰萬元，及其中新臺幣伍拾萬元自民國一百零三年八月七日起、新臺幣伍拾萬元自民國一百零三年十一月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八十三，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第463條、第256條分別定有明文。查上訴人於原審主張其為胞弟即訴外人蕭鴻銘之繼承人，如附表所示之不動產（下合稱系爭房地），原為蕭鴻銘所有，於民國103年間以新臺幣（下同）280萬元售予被上訴人（下稱系爭買賣關係）並完成移轉登記，雙方約定買賣價金給付之方式，係由被上訴人借名給蕭鴻銘向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）投保「月月享利變額年金保險」（下稱系爭保險），將買賣價金其中220萬元用以支付保險費，再由被上訴人將系爭保險每月可領得之年金保險利息交付給蕭鴻銘。嗣因被上訴人不願給付年金保險利息，且系爭保險前經法院判決認定借名登記契約無效（本院108年度上字第228號交付贈與物等事件）確定在案，被上訴人乃有債務不履行情形，依民法第227條第1項、第226條第1項、第256條之規定解除系爭買賣關係，並依民法第259條或第179條規定，先位請求被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予上訴人。嗣於本院主張被上訴人並未給付上開買賣價金，且經上訴人催告後迄今仍未給付，改依民法第254條規定解除買賣契約後，仍依民法第259條第1款規定，請求被上訴人返還系爭房地所有權登記（本院卷第249-251頁），乃係不變更訴訟標的而補充法律上之陳述，依前開說明，無庸得被上訴人之同意。
二、上訴人主張：伊之被繼承人蕭鴻銘前於103年間以280萬元價格將系爭房地出售予被上訴人，並已完成移轉登記，然被上訴人迄未給付買賣價金，伊前已限期催告被上訴人給付，被上訴人仍置之不理，伊自得依民法第254條規定解除系爭買賣關係，請求被上訴人返還系爭房地所有權登記。退步言之，如認伊不得解約，被上訴人亦應給付買賣價金280萬元。
又蕭鴻銘生前另借用被上訴人所開設之合作金庫屏東分行帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）使用，故系爭帳戶內之存款全屬蕭鴻銘所有，而蕭鴻銘業於107年1月17日死亡，伊為蕭鴻銘之唯一繼承人，然被上訴人卻拒絕交付蕭鴻銘之遺產即系爭帳戶內剩餘存款555,750元。為此，先位依民法第254、259、179、1148條規定，備位依買賣契約、繼承法律關係，另並依繼承及類推適用民法第541條第2項規定，提起本件訴訟等語。先位聲明：㈠被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人555,750元，及自109年3月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢就第二項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人280萬元，及自109年12月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人555,750元，及自109年3月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：兩造就本件關於被繼承人蕭鴻銘遺產爭議事件，前於107年5月31日已由屏東市調解委員會（下稱屏東調委會）成立調解，並經法院核定，該調解與民事確定判決具同一之效力，上訴人不得就同一事件再行起訴。又伊已全數給付系爭房地之買賣價金，系爭帳戶內之存款亦為伊所有，並無上訴人所指未付清價金及蕭鴻銘借用系爭帳戶情事等語為辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之變更。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：⒈被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記予上訴人。⒉被上訴人應給付上訴人555,750元，及自109年3月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊就第二項金錢給付部分願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被上訴人應給付上訴人280萬元，及自109年12月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉被上訴人應給付上訴人555,750元，及自109年3月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為蕭鴻銘之姪女，蕭鴻銘於107年1月17日死亡，其繼承人為蕭鴻銘之胞姐即上訴人，兩造為姑姪關係。
㈡系爭房地原為蕭鴻銘所有，蕭鴻銘於103年9月12日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人。
㈢兩造前因蕭鴻銘之遺產糾紛，經屏東調委會調解成立（107年
民調字第789號），並經原法院以107年屏核字第913號核定在案（訴字卷第119頁）。
㈣被上訴人於109年3月11日收受起訴狀繕本，如上訴人請求被
上訴人給付555,750元為有理由，遲延利息應自109年3月12日起算。
㈤系爭帳戶在蕭鴻銘死亡時之存款餘額為555,750元。
六、本院論斷：㈠上訴人提起本件訴訟有無違反一事不再理原則？⒈按經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，
鄉鎮市調解條例第27條第2項前段定有明文。上開規定旨在貫徹一事不再理原則，用以妨止調解之結果與判決結果發生岐異。而所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，故若調解之事件與起訴之事件所爭執之法律關係僅有因果關聯，而非同一，自非同一事件。又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅（最高法院84年度台上字第624號判決要旨參照）。
⒉查上訴人前就蕭鴻銘遺產糾紛向屏東調委會聲請調解，該會
於107年5月31日製作107年度民調字第789號調解筆錄，筆錄記載：「一、事實概要：聲請人李蕭菊蘭之胞弟蕭鴻銘於107年1月17日身故，且聲請人為蕭鴻銘之唯一法定繼承人。蕭鴻銘於103年將所有之房屋（屏東市○○○街00號）出售給對造人蕭恩慈，據悉價金為280萬元整，然至今款項交付有諸多疑點。此外蕭鴻銘生前交付2本存摺（郵局存摺、戶名：蕭鴻銘；合作金庫、戶名：蕭恩慈）給姪兒蕭恩杰作為身故喪葬等費用…對造人拒絕歸還存摺與提供喪葬費用等相關明細…
二、當事人雙方同意調解條件如下：1.聲請人李蕭菊蘭與對造人蕭恩慈雙方同意依法律順位辦理遺產繼承。2.對造人蕭恩慈同意歸還蕭鴻銘（歿）1本存摺（郵局存摺、戶名：蕭恩杰）予聲請人李蕭菊蘭。3.兩造當事人均拋棄民事上其餘請求，刑事部分不予追究」，有屏東市公所檢送之聲請調解書及調解筆錄可稽（本院卷第197-229頁）。
⒊證人即負責調解之委員陳明福證稱：（筆錄）事實概要的部
分不是調解成立的內容，只有當事人雙方同意調解條件如下的部分才是調解成立的範圍；調解條件第3條所載是何意思，這部分我記不清楚了；之前調解的過程太久了，我實在不記得，但就我現在來看調解成立的條件應該只有包括存摺的部分，沒有包括房屋糾紛的部分等語（訴字卷第168-169頁）。
⒋證人即當日陪同參加調解之蕭恩杰結證稱：當時給調解委員
會訴狀時，要求要提出蕭鴻銘寄放在合作金庫的錢和國泰人壽保險，叔叔（即蕭鴻銘）交託的郵局存簿、被上訴人未給的房屋價金，請被上訴人當天要全部帶過來及相關佐證資料，但被上訴人未帶任何資料就過來，當天吵得很厲害；調委陳委員看我們爭吵非常激烈，建議說郵局存簿是蕭鴻銘名下，所以上訴人是唯一繼承人，但被上訴人不還，陳委員就說那就先在調解中記載上訴人是唯一繼承人，被上訴人就有義務將郵局存簿、印章、身分證還給上訴人，所以上開調解條件寫的遺產就只有指郵局存摺；被上訴人有當場歸還蕭鴻銘的郵局存摺；被上訴人宣稱103年蕭鴻銘把系爭房地賣給她，我請她將房屋價金拿出來，被上訴人說她有去臺灣銀行借錢，一次性現金交給蕭鴻銘，她的證人就是蕭鴻文，當時吵很久，調委才建議說這個部分先擱置，先處理郵局部分；因為當下我們完全沒有共識，陳委員才建議我們拿回郵局存簿，其餘再去訴訟；調委第一次寫完調解書後有給我們看，被上訴人看到合庫跟國泰人壽有寫在上面，很生氣的說是她的財產不是蕭鴻銘的，她不同意寫在調解書上，要求更改，更改完就是現在這個版本；因為陳委員無法認定合庫跟國泰人壽保險是否為蕭鴻銘遺產，請我們自己去訴訟，所以才將合庫跟國泰人壽保險刪除，只留下蕭鴻銘的郵局存摺；陳委員表示不能叫上訴人拿郵局部分對被上訴人做任何提告，但合庫、國泰人壽保險是可以訴訟的，所以調解書上所謂其餘民事請求均拋棄是指郵局部分等語（本院卷第273-276頁）。
⒌證人即當日亦有參加調解之被上訴人胞妹蕭恩芳結證稱：我
當天有參加調解；調解條件1.所謂之遺產是指在蕭鴻銘過世時還在他名下的財產；當時對方要求被上訴人拿出被上訴人名下合庫帳戶跟蕭鴻銘名下的郵局帳戶，對方認為這兩本他們都有權利取回。合庫帳戶是被上訴人名下，我覺得很奇怪為什麼上訴人有權利取回，調委當時也有表示那是被上訴人的帳戶；當時有逐一討論，調委說只要是蕭鴻銘名下的帳本，當場還給上訴人，對方無權要求被上訴人名下的帳本，房屋是生前很久的買賣，當事人沒有提出任何異議，這是沒有問題的。對方一直針對被上訴人合庫帳戶部分，他們一直想拿回合庫帳戶，調委沒有叫他們去告，只是說這是沒有問題的，認為這根本沒有調解必要；當天寫調解書時寫被上訴人必須返還合庫帳戶跟郵局帳戶兩本，友愛一街的沒有寫上去，被上訴人說這跟我們剛才說的不符，所以調解書又重打，把合庫帳戶的記載拿掉，後來調解出來的結果就是郵局帳戶要還上訴人，合庫帳戶、友愛一街部分，調解時有討論，但調委認為怎麼會拿這個非蕭鴻銘名下的出來討論；調委認為合庫是被上訴人的，郵局是蕭鴻銘的，房子是蕭鴻銘生前就已經買賣完了；調解筆錄上記載民事上其餘請求均拋棄，我認為就是他寫出來我們要返還的部分，其餘就不應該再追究等語（本院卷第277-280頁）。
⒍蕭恩芳為被上訴人胞妹並為被上訴人主動聲請傳訊之友性證
人，應無故為不利於被上訴人證述之可能，其所述調解過程、調解範圍與蕭恩杰所述並大致相符，是依前開證人所述可知，上訴人當時固以系爭房地、郵局與合庫存摺為標的聲請調解，然因雙方認知差異過大，且系爭房地於103年間已移轉登記至被上訴人名下，合庫存摺則為被上訴人名下所有，此二者於形式上無法逕認屬蕭鴻銘之遺產，陳明福當時乃僅就明顯可認屬蕭鴻銘遺產之郵局存摺進行調解，達成被上訴人將郵局存摺返還上訴人之調解內容，其上開所述「調解成立的條件應該只有包括『存摺』部分」，應僅指郵局存摺而言，並不包括被上訴人名下之合庫存摺（即系爭帳戶）。而因被上訴人始終否認系爭房地價金尚未付清，亦否認其名下之合庫帳戶為蕭鴻銘遺產，兩造並未在調解程序中就此部分有達成何等解決、處理之合意，上訴人自無可能無故拋棄此部分請求權，是上開調解筆錄有關拋棄民事上其餘請求之記載應係針對郵局存摺部分之其餘請求而言，並不及於其他，上開調解筆錄雖未進一步明白記載上訴人保留系爭房地及合庫存摺部分之請求權，亦不能因此即認上訴人同時有拋棄對系爭房地及合庫存摺部分之請求權之意。是以，上開調解成立範圍僅止於蕭鴻銘之郵局存摺部分，系爭房地及合庫存摺並不在調解範圍內，上訴人亦未拋棄此部分之請求權，被上訴人辯稱上開調解內容包含系爭房地及合庫存摺，上訴人不得再提出本件請求云云，並無可採。是上訴人提起本件訴訟，自無違反一事不再理原則。
㈡上訴人就系爭房地部分之請求有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任。查系爭房地原為蕭鴻銘所有，蕭鴻銘於103年9月12日以買賣為原因，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，業如前述。而被上訴人係由其父親蕭鴻文代理與蕭鴻銘成立系爭房地之買賣契約乙節，為兩造所不爭執（本院卷第282、325頁），上訴人主張被上訴人並未付清買賣契約價金，為被上訴人所否認，依前揭說明，被上訴人即應就其已清償買賣價金乙節，負舉證之責，被上訴人辯稱蕭鴻銘生前並未請求，且時間已久，應由上訴人負責證明其未付清價金云云（本院卷第305-306頁），並無可採。
⒉證人即辦理系爭房地過戶事宜之地政士郭明賢結證稱：系爭
房地買賣價金是280萬元，有付款200萬，80萬的部分我沒有看到，但他們說有另外付了，50萬、50萬部分有在事務所簽收據，直接交給蕭鴻銘，另外100萬元是轉帳，轉到哪個帳戶我不清楚，80萬尾款是蕭鴻文出的，蕭鴻文、蕭鴻銘說已經付清了等語（訴字卷第264、265頁），並提出買賣契約書（下稱系爭契約）為憑（訴字卷第281-288頁）。而系爭契約之價款收付明細表記載蕭鴻銘於103年8月7日收受現金50萬元、103年11月14日收受現金50萬元（訴字卷第287頁），上訴人對上開明細表收款人欄位「蕭鴻銘」之印文與卷附蕭鴻銘印鑑證明之印文（訴字卷第225頁）相符乙節，並無爭執（本院卷第72頁），據此，被上訴人應已於上開時日共給付100萬元價金給蕭鴻銘之事實，應堪認定。
⒊依郭明賢前揭證述，除上開在事務所簽收之100萬元外，其並
未看到80萬元價款交付情況，亦不清楚另外100萬元是轉帳至何處，是其上開證詞並無法憑為被上訴人確已交付剩餘180萬元價金予蕭鴻銘之有利證據，被上訴人仍應就此舉證證明之。而被上訴人雖另提出證人尤惠珠、曾文松為證，指稱蕭鴻銘生前積欠大量債務，蕭鴻文陪同蕭鴻銘向各債權人清償債務，以此抵償剩餘買賣價金云云（本院第290頁），而證人尤惠珠、曾文松雖均證稱有參加蕭鴻銘招攬之互助聯誼會，蕭鴻銘在103年11月6日由蕭鴻文陪同各清償二人10萬元等語（本院卷第459、463頁），然其等亦均供稱並不清楚蕭鴻銘還的錢是哪裡來的等語（本院卷第459、463頁），而蕭鴻銘為肢障人士，行動不便，由其胞兄蕭鴻文陪同處理債務，並不違反常情，且如前述，蕭鴻銘已先收取系爭房地100萬元價金，是其亦自有資金可供清償尤惠珠、曾文松部分債務，自難僅憑蕭鴻文有陪同蕭鴻銘處理尤惠珠、曾文松二人各10萬元之債務，即認蕭鴻銘償債款項全係出自蕭鴻文，且蕭鴻文或被上訴人已付清180萬元尾款，故尤惠珠、曾文松上開證述並無足憑為有利於被上訴人之認定。況被上訴人前於本院108年度上字第228號事件中就支付系爭房地價金之方式乃稱：以50萬元債務相抵後，再交付現金230萬元（見該案卷一第229頁），並稱係一次交付現金給蕭鴻銘（同上卷第268頁），與郭明賢證述之付款方式及系爭契約之記載均不相同，亦與其上開所述由蕭鴻文陪同清償債務等語相違，被上訴人嗣又於本院審理中改稱：房子是我父親買的，他沒有跟我提房子價金如何支付，也沒有跟我說要補差價給我叔叔等語（本院卷第529-530頁），前後說詞反覆不一，則其是否確有交付180萬元尾款價金，並非無疑。
⒋原審判決雖指被上訴人於103年11月6日有匯款180萬元至系爭
帳戶（訴字卷第399頁），系爭帳戶為蕭鴻銘生前持有，故該款即為給付買賣價金尾款云云，然兩造均未主張並否認該款係為支付系爭房地買賣價金（訴字卷第456頁），被上訴人並指陳該款係用以購買自身保險之用（訴字卷第455、456頁），此亦與系爭帳戶在103年11月17日轉帳155萬元支付「國壽保費」（訴字卷第400頁）乙節相符。而民事訴訟除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果，原審逕依職權斟酌當事人未主張之事實，即有認作主張之違失。從而，被上訴人於103年11月6日匯款至系爭帳戶之180萬元款項，與系爭房地買賣價金並無關連，而被上訴人於此並未能提出其他積極證據以證明其確已支付蕭鴻銘180萬元尾款價金，則上訴人主張被上訴人並未付清全部買賣價金等語，並非無據。至蕭鴻銘生前縱未向被上訴人請求給付剩餘價金（蕭鴻銘生前有無請求，目前已無法查證），或礙於親戚關係，或慮及被上訴人有照顧其生活起居等情，原因多端，且買家先給付部分價金後，賣家即先移轉不動產所有權，買家日後再分期給付尾款之情況，於實務上亦屢見不鮮，自難僅以蕭鴻銘生前未提出請求，即認被上訴人已付清全部價金。而被上訴人上開所舉事證均無法令本院獲致其已付清全部買賣價金之有利心證，是被上訴人尚餘180萬元尾款未付之事實，堪以認定。
⒌按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。又民法第254條所定契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，而係以債務人於催告期限內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權（最高法院69年度台上字第1590號裁判要旨參照）。再者，債務人之不履行為催告發生效力之要件，而非成立要件，債權人於履行期屆至之前，非不得為有效之催告，惟民法第254條之相當期限，不自催告之時起算，而應自履行期屆至之時起算，此種催告效力之發生，以履行期之屆至為停止條件，故履行期屆至前，債權人若以債務人於履行期不履行，而再經過所訂之相當期限仍未履行，則為解除契約之意思表示者，此項意思表示即為附有法定條件(以解除權之發生為條件)之解約意思表示，同時含有附法定條件(以履行期之屆至為催告效力發生條件)之催告性質（最高法院70年度台上字第350號裁判要旨參照）。
⒍被上訴人並未完全清償買賣價金而尚餘180萬元未付，業經本
院認定如前。而上訴人已於110年10月22日委律師發函催告被上訴人於函到10日內給付買賣價金，逾期仍不給付者，依法解除系爭房地買賣契約，不另通知（函文催告金額雖為280萬元，高於被上訴人積欠金額，然在被上訴人尚未給付之範圍內仍生催告效力），並經被上訴人於同年月26日收受，有律師函及回執在卷可憑（本院卷第263-267頁），然被上訴人迄至本件言詞辯論終結時止，仍未給付剩餘之180萬元價金，依前揭說明，上訴人主張解除系爭房地買賣契約關係，即屬有據。
⒎按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領
之給付物，應返還之，民法第259條第1款定有明文。系爭契約業經上訴人合法解除，已如前述，則上訴人依民法第259條第1款規定，請求被上訴人將系爭房地之所有權移轉登記返還予其，自屬有據。又上訴人先位依民法第254條、第259條第1款請求被上訴人將系爭房地之所有權移轉登記返還予上訴人，既有理由，則上訴人備位依系爭契約，請求被上訴人給付買賣價金280萬元本息部分，自毋庸再予審究。
⒏末按，契約解除時，雙方互負回復原狀之義務，受領之給付
為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款亦有明文。此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付。系爭契約解除後，被上訴人負有返還系爭房地之義務，上訴人則負有返還買賣價金之義務，該二義務實係基於同一雙務契約而為，且互為對待給付之關係，即有同時履行抗辯之適用，是被上訴人為同時履行抗辯，請求上訴人應附加自受領時起之利息償還蕭鴻銘所受領之100萬元價金（本院卷第305頁），即屬有據。
㈢上訴人請求被上訴人給付555,750元本息有無理由？
上訴人主張系爭帳戶由蕭鴻銘所借用，帳戶內所有款項均為蕭鴻銘所有云云。為被上訴人所否認，並辯稱其於106年以後才將系爭帳戶提款卡、密碼交給蕭鴻銘以供其生活花費，帳戶內款項為其所有等語。查：
⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號裁判要旨參照）。
⒉系爭帳戶由被上訴人於103年2月5日以現金開戶，迄至103年1
1月6日被上訴人匯款180萬元至該帳戶前，入帳紀錄多為「媒體薪津」、「EDI（即金融電子資料交換）、慈惠醫專」，交易金額並不高，103年11月6日被上訴人匯入180萬元，同年11月11日轉帳支出261,100元，同年11月17日支付「國壽保費」155萬元，此後除於103年11月21日尚有1筆「EDI、慈惠醫專」存款1,960元之紀錄外，至106年8月9日前，僅有3筆各8,000元、7,000元、12,000元之現金存入紀錄，其餘入款均係記載「EDI入、國泰人壽」，並自106年8月29日開始有以金融卡提款、存款機存款之紀錄，另106年11月9日「國泰人壽」入帳1,454,461元，同年月13日再支出「國壽保費」110萬元，此後迄至107年1月17日蕭鴻銘死亡前，系爭帳戶除有2筆「國泰人壽」入帳及1筆以存款機存款6,000元之紀錄外，乃頻繁以金融卡提款，截至107年1月17日止，系爭帳戶之存款餘額為555,750元，有系爭帳戶歷史交易明細資料可考（訴字卷第399-403頁）。
⒊被上訴人於本院審理中以證人身分結證稱：系爭帳戶是我任
職慈惠醫專時，獎勵金的轉入帳戶，我並沒有在103年10月間將系爭帳戶借給蕭鴻銘使用；106或107年左右蕭鴻銘生病有一些保險理賠，他跟我說可否存在系爭帳戶，我說沒問題，他先把錢拿去還債，剩下一點錢才放入系爭帳戶，但我不知道剩下多少；我幫他找的安養中心在醫院樓上，樓下有1台提款機，我給他（系爭帳戶）提款卡和密碼，方便他取錢，這是他生病以後的事，我給他提款卡和密碼後，就沒再往帳戶裡放錢；帳戶交易紀錄上寫「國泰人壽」是我自己國泰人壽的錢，寫國泰的就是我的，扣掉以後的錢就是蕭鴻銘的；蕭鴻銘身體不好，到死之前，應該把系爭帳戶的錢大部分都領光了；我傳訊「另一張保單103年用我名字保險」，並傳國泰保單號碼0000000000保單再傳訊「原本是這張保單，106年11月換另一個保單」（本院卷第387-389頁），這張國泰0000000000保單給付之保金就是匯入系爭帳戶的那張，系爭帳戶106年11月13日又支付「國壽保費」110萬元（本院卷第337頁），就是上開對話所指106年11月換另一個保單；這是我父親說要照顧我叔叔的錢，買保單的錢是我付的，我父親從小開始養家，他的兄弟都跟他要錢，蕭鴻銘做了投資，也拉了我爸爸跟一堆親戚投資，結果倒了，我爸爸那時候跟我講說我們來幫他忙，我說沒問題，買保單的錢是讓他無償享受保單利息。買保單的錢是我自己的，這是當時我父親跟我說的買一張保單要讓我叔叔領利息，但是我叔叔都沒有領，後來才提領，可能去還債吧。103年11月11日從系爭帳戶匯款261,100元給蕭恩杰，這是叔叔欠他錢，這是在櫃台用我的名字領款，匯款是用「蕭恩杰」匯給「蕭恩杰」；反正這個帳到最後都是打平的，就是他（指蕭鴻銘）存進去的跟付出去的都是平的，我算過了支出的部分他自己都領出來了，合庫記錄兩萬兩萬的部分都是他自己領的；是我爸爸叫我照顧他，剩下的錢是要讓蕭鴻銘生活使用，怎麼會變成蕭鴻銘的等語（本院卷第523-530頁）。
⒋依前述系爭帳戶交易情況，系爭帳戶在106年8月29日以前，
單純只用以供被上訴人工作單位轉帳使用，被上訴人於103年購買國泰人壽保單後則幾乎專供國泰人壽作為付息交易帳戶，此期間偶爾之支出、存入均以現金為之，106年8月29日後才開始頻繁有以金融卡提、存款之情況（存款機存款需以金融卡為之為吾人生活經驗所已知）。而蕭鴻銘行動不便，如被上訴人於103年間即將系爭帳戶借用給蕭鴻銘，理應併予提供帳戶金融卡以利蕭鴻銘使用；又至107年1月15日止，金融卡提款紀錄之經銷商欄位均記載「000-00000000」，而「005」為臺灣土地銀行之代號，臺灣土地銀行則在蕭鴻銘住院病逝之屏東醫院（訴字卷第45頁死亡證明書參照）設有ATM提款機，此有本院查詢網路上公布之該行ATM設置位置可參，並有蕭恩杰自書之陳報狀記載屏東醫院急診室設有臺灣土地銀行提款機（提款機編號：00IZ00000000000）可佐（本院卷第353頁）。是以，被上訴人辯稱其並未在103年間將系爭帳戶借給蕭鴻銘使用，是在106年間幫蕭鴻銘找的安養中心在醫院樓上，樓下有提款機，才將系爭帳戶提款卡、密碼交給蕭鴻銘使用等語，並非無據。上訴人主張蕭鴻銘在103年間即借用系爭帳戶等語，則非可採。又被上訴人在106年蕭鴻銘入住安養中心後，將系爭帳戶提款卡、密碼交給蕭鴻銘，佐參蕭恩杰之陳報狀所載，蕭鴻銘生前確有提領系爭帳戶款項情事（本院卷第353頁），故106年8月29日至107年1月15日期間之提款應為蕭鴻銘所為之事實，亦堪認定。
⒌被上訴人103年匯入180萬元購買年金險保單（訴字卷第333-3
70頁），106年再轉換為另一保單，均為定期付息之保單，有前揭交易明細可查。被上訴人既以自有資金為自己購買保單，保單產生之孳息自亦應為被上訴人所有，而被上訴人並未在103年間將系爭帳戶借給蕭鴻銘，且系爭帳戶主要收入幾乎均來自保單利息，已如前述，則被上訴人辯稱系爭帳戶內款項實為其所有等語，即屬有據。
⒍上訴人嗣雖於本院改稱系爭帳戶內之保險利息應為被上訴人
贈與蕭鴻銘，帳戶內款項或為蕭鴻銘自身之理賠金或為被上訴人所贈與，仍屬蕭鴻銘遺產云云（本院卷第547-549頁），而此贈與之主張雖可認係補充上訴人於一審所主張系爭帳戶內款項為蕭鴻銘遺產之攻擊方法，符合民事訴訟法第447條第1項第3款規定得予提出。然被上訴人並非蕭鴻銘之繼承人，且依上訴人所主張蕭鴻銘生前分配財產情況，被上訴人亦應知悉蕭鴻銘如要分配遺產，尚有其他堂兄弟姊妹亦可能在受遺贈範圍內，衡情應無同意將自身保單產生之孳息全數贈與蕭鴻銘，而任令其他堂兄弟姊妹日後亦有分潤機會之可能，是以，被上訴人縱有贈與蕭鴻銘保單利息之意，其贈與範圍顯應僅限於蕭鴻銘實際花用部分，剩餘未花用部分並無贈與之意，此由被上訴人亦稱剩下的錢是要讓蕭鴻銘生活使用，怎麼會變成蕭鴻銘的等語（本院卷第530頁）亦可得而知。是上訴人主張被上訴人贈與全部保單利息云云，並非可採。
⒎又依卷附交易明細紀錄，系爭帳戶106年8月29日之前一筆交
易後餘額為143,187元，107年1月15日即蕭鴻銘死亡前最後一筆交易餘額為555,750元（訴字卷第401-402頁），兩者差額為412,563元；106年11月換單時，國泰人壽入帳保金與支付國壽保費差額為354,661元（訴字卷第401頁），故蕭鴻銘於106年8月取得系爭帳戶提款卡後其可支配該帳戶之款項（此期間其他存款與提領之款項已互相抵扣），應為57,902元（計算式：412,563元-354,661元＝57,902元）；另自103年購買保單後迄至106年8月29日前，保險利息共為200,375元（訴字卷第400-401頁），被上訴人同意蕭鴻銘可花用該利息，故蕭鴻銘生前可支配之款項為258,277元（計算式：57,902元＋200,375元＝258,277元），而被上訴人指陳曾於103年間匯款261,000元予蕭恩杰清償蕭鴻銘欠款，蕭恩杰亦不否認有收受該筆款項，並稱該款是蕭鴻銘要補償他等語（本院卷第349、379頁），足見該筆匯款係蕭鴻銘所使用，則扣除上開匯款後，蕭鴻銘可支配之款項與其使用、花用之款項接近兩平，與被上訴人所稱：我算過帳，剛好打平等語大致相符，則系爭帳戶在蕭鴻銘過世時剩餘之555,750元即難認屬蕭鴻銘可支配之款項，而不屬於其遺產範圍，故上訴人依繼承、類推適用民法第541條第2項規定，請求被上訴人給付555,750元本息，即無依據。又上訴人先、備位聲明請求被上訴人給付555,750元本息，均係本於同一請求權基礎，其先位請求既無理由，自無須再審酌其備位聲明之請求，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第254條、第259條第1款規定，先位請求被上訴人將系爭房地之所有權移轉登記返還予上訴人，為有理由，應予准許，逾此範圍外，則無依據，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未恰。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，並依被上訴人之同時履行抗辯，命上訴人為對待給付如主文第2項所示。至原判決駁回上訴人其餘請求部分，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 劉傑民法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
本件上訴人不得上訴。被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
書記官 盧姝伶附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
編號 不動產 權利範圍 1 屏東市○○段○○段00○0地號土地 全部 2 屏東市○○段○○段000○號建物 （門牌號碼：屏東市○○○街00號） 全部