臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上字第107號上 訴 人 吳玫緗訴訟代理人 賴思達律師附帶上訴人 吳燕禎訴訟代理人 蔡東泉律師上列當事人間請求履行協議等事件，上訴人對於中華民國110 年2月4日臺灣橋頭地方法院109年度訴字第533號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張（追加），附帶上訴人提起附帶上訴，本院於民國111年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分暨假執行之聲請，及訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰零肆萬伍仟捌佰伍拾陸元，及自民國一O八年十月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴及擴張（追加）之訴均駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由附帶上訴人負擔百分之三十六，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣參拾伍萬元為附帶上訴人供擔保後得假執行；但附帶上訴人如以新臺幣壹佰零肆萬伍仟捌佰伍拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人擴張（追加）之訴部分之假執行聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖在附帶上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。民事訴訟法第460 條第1 項前段、第2 項分別定有明文。本件附帶上訴人於上訴人上訴後，於言詞辯論終結前提起附帶上訴，合於民事訴訟法第460條第1項前段、第2項之規定，應予准許。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；次按，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第446條第1項分別定有明文。查上訴人於上訴後，擴加（追加）如附表所示扶養期間之扶養照顧費用，核上訴人此部分之請求，與起訴時所據以請求者，既均為扶養兩造之母吳陳玉盞之費用，客觀上可謂係基於同一基礎事實，且為擴張應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第460條第1項前段、第2項、第446條第1項、第255 條第1項第2、3款之規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：附帶上訴人為伊之胞兄。民國72年間兩造父母仍在世時，兩造父母與附帶上訴人及第三人吳燕飛（已歿）協議朋分家產，約定由附帶上訴人、吳燕飛分得家產，而日後兩造母親、父親則分別由附帶上訴人與吳燕飛負責扶養照護至往生（下稱系爭A協議），上訴人則未分得任何家產。朋分家產後，兩造母親吳陳玉盞初時獨自居住在屏東老家從事耕作及打零工，惟因其後罹患腎臟癌、膀胱癌等疾病，須定期至醫院追蹤檢查，加以97年間兩造父親過世，101年間吳陳玉盞亦日漸衰老無謀生能力，而搬至高雄與附帶上訴人同住。而吳陳玉盞原有合計新臺幣（下同）197萬元之定期存款，於92年間轉至附帶上訴人名下（下稱系爭存款）。然附帶上訴人與吳陳玉盞同住期間，因經常出國在外經商或出遊，導致吳陳玉盞獨自在家、三餐不繼，上訴人遂於105年4月12日至106年1月18日將吳陳玉盞帶至南投住處親自看護，支出該段期間吳陳玉盞生活費用400,634 元及看護費用399,171元。嗣107年5、6月間兩造協商達成協議，約定附帶上訴人將系爭存款解約交付予上訴人，作為上訴人日後扶養照護吳陳玉盞至往生所需費用，若有剩餘，則歸上訴人所有，若有不足，則由上訴人自行負責（下稱系爭B協議）。詎附帶上訴人嗣竟反悔不願將系爭存款交予上訴人，亦拒絕將吳陳玉盞帶回高雄照顧，將吳陳玉盞留予上訴人在南投負責扶養照護，長達1 年期間不聞不問。吳陳玉盞於108年6月10日因敗血症休克、酸中毒而過世。依系爭A 協議約定之內容，吳陳玉盞既由附帶上訴人負責扶養照護至往生，上訴人扶養照護吳陳玉盞期間所支出之費用係未受委任、並無義務而為附帶上訴人支出，致受有損害，附帶上訴人係無法律上之原因而受有利益，附帶上訴人自應依無因管理或不當得利之法律關係，返還上訴人扶養照護吳陳玉盞期間所支出之費用400,634元與看護費用399,171元。又依系爭B協議約定之內容，附帶上訴人應將系爭存款領出交予上訴人，迄未給付，爰依民法第172 條、第176 條、第179 條及系爭A協議、B協議之法律關係提起本訴，並聲明：㈠附帶上訴人應給付上訴人2,769,805元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、附帶上訴人則以：其長年為吳陳玉盞之主要照顧者，雖偶因工作須定期至中國出差，然會由附帶上訴人之配偶負責照料。上訴人雖偶爾會將吳陳玉盞接回照顧，然兩造不可能約定吳陳玉盞皆由附帶上訴人照料，即無上訴人所稱A協議存在。縱認A協議存在，惟子女對父母所負之扶養義務性質上不得拋棄，何況，吳陳玉盞有百萬餘元之存款，並有土地租金收入等，能以本身之財產維持生活，是吳陳玉盞對兩造自無受扶養之權利存在，兩造對吳陳玉盞之給付僅為履行道德上之義務，上訴人對其無所謂無因管理或不當得利得以主張。縱認吳陳玉盞無法維持生活，須由兩造扶養，惟自72年起附帶上訴人為吳陳玉盞之主要照顧者，上訴人自應分擔自72年至104年吳陳玉盞之扶養費用2,438,257元，於此範圍內主張抵銷。就系爭B協議部分，107年3月間附帶上訴人因工作前往中國，將吳陳玉盞交由上訴人照顧，同年6月間附帶上訴人返台後，上訴人卻稱吳陳玉盞未來皆由其負責照料，要求附帶上訴人將吳陳玉盞系爭存款交由其管理，兩造對此雖有討論，然未達成協議。另上訴人如依系爭A協議主張附帶上訴人應負照顧吳陳玉盞之責，則吳陳玉盞之生活費本應由附帶上訴人保管，上訴人卻於其負責照料吳陳玉盞十餘年後，始主張吳陳玉盞之生活費應全數交予上訴人，實有違誠信原則。又如系爭B協議存在，附帶上訴人又何必於108年5月將吳陳玉盞接回高雄，上訴人主張顯有矛盾。退步言之，倘認上訴人就提領系爭存款之主張為有理由，因上訴人自承其已提領至少1,125,700元，應認附帶上訴人已有部分履行應予抵銷等語置辯，並聲明：㈠上訴人之訴駁回；㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決附帶上訴人應給付上訴人924,144 元，及自108 年10月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；並駁回上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，並為訴之擴張（追加），上訴及擴張聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用暨假執行之裁判均廢棄；㈡附帶上訴人應再給付上訴人1,845,661元，及自108年10月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢附帶上訴人應再給付上訴人2,596,567元，及自擴張聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈣願供擔保，請准宣告假執行。附帶上訴人答辯聲明：上訴及擴張之訴駁回。另附帶上訴聲明：㈠原判決命附帶上訴人給付上訴人924,144 元及其利息與該部分假執行之宣告暨負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄；㈡上廢棄部分上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、不爭執事項如下：㈠附帶上訴人為上訴人之長兄，吳燕飛則為上訴人之二哥，於1
04年4月4日死亡，兩造父親於97年死亡，吳陳玉盞於108 年6月10日死亡。
㈡吳陳玉盞有1,970,000元之定期存款（郵局30萬元、70萬元定
存各1筆；銀行40萬元、57萬元定存各1筆），附帶上訴人前於92年間偕同吳陳玉盞至郵局、銀行，將吳陳玉盞前開原存於郵局、銀行之定期存款全部轉為附帶上訴人名下之定期存款。
㈢吳陳玉盞生前可支配金錢，至少包括每月老農津貼7,000元、1,970,000元定期存款利息、每年25,000元土地租金。
㈣吳陳玉盞於107年4月11日交付1,125,700元予上訴人。
㈤若上訴人請求有理由，上訴人自105年4月12日至106年11月18
日照顧吳陳玉盞所支出生活費用為400,634 元，上訴人親自看護以399,171元計算費用。
五、本件爭點為：㈠吳陳玉盞於生前有無受看護之必要？㈡吳陳玉盞於生前有無受扶養之必要？㈢附帶上訴人主張依民法第408條之規定撤銷系爭B協議，有無
理由？上訴人依系爭B協議，請求附帶上訴人交付系爭存款，有無理由？
六、本院之判斷：㈠吳陳玉盞於生前有無受看護之必要？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條定有明文。次按，按直系血親相互間，互負扶養之義務；扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之。民法第1114條第1項第1款、第1119條定有明文。
⒉上訴人雖主張吳陳玉盞因罹患包括腎臟癌、膀胱癌、膝蓋軟
骨關節炎、失智症等疾病，又日漸衰老而有受看護之必要云云。惟罹患疾病或年事已高，與是否需人看護，實屬二事，附帶上訴人既否認吳陳玉盞有受看護之必要，上訴人自應就吳陳玉盞有受看護必要乙節，負舉證之責。經查，本院依上訴人請求，檢送吳陳玉盞生前病歷、日常生活照片等送高雄榮民總醫院鑑定吳陳玉盞生前有無受看護之必要，據函覆無法受理鑑定，有高雄榮民總醫院110年12月29日高總管字第1103405175號函可稽（見本院卷二第201頁）。參以上訴人所提出吳陳玉盞之生活照片，吳陳玉盞於106年間可自行持助行器行走、自行進食，至108年間仍可自行進食，有相關照片可憑（見本院卷一第441、451-455頁）；另吳陳玉盞於108年4月22日尚親自至高樹農會辦理取款95,000元，雖需持枴杖，惟可自行站立，復能與高樹農會辦理取款人員進行對話乙節，有錄影光碟所翻拍之照片乙紙可佐（見本院卷一第559頁），為兩造所不爭執（見本院卷一第577頁）。由吳陳玉盞去世前月餘尚能親自前往金融機構領款，且可與人交談，縱行動不便，需持拐扙或以輪椅代步，於上訴人未提出其他證據，難認吳陳玉盞至108年5月間有受他人看護之必要。上訴人雖再稱本件所請求之並非失能之看護費用，而為一般照顧長者之費用云云。然兩造既未約定扶養照顧吳陳玉盞之具體內容，則吳陳玉盞應受扶養之程度（含是否需他人看護），自應視吳陳玉盞實際需要決之，如吳陳玉盞無受他人看護之需要，看護費用之支出難認為必要之扶養費用。況子女孝養父母，擔憂年邁父母跌倒甚或行動不便而隨侍在側，噓寒問暖，乃我國固有孝親美德之體現，子女在旁照料行動不方便之父母，固值讚許，然於長者尚能自營生活，子女貼心從旁照護，尚非民法所稱之必要扶養費用。上訴人此部分之主張，難認有據。
⒊綜上，吳陳玉盞直至108年5月間，既均無需他人看護之必要
，上訴人主張親自看護吳陳玉盞，而依不當得利及無因管理之法律關係，請求附帶上訴人給付看護費用，即乏依據。
㈡吳陳玉盞於生前有無受扶養之必要？⒈按直系血親相互間互負扶養之義務；受扶養權利者，以不能
維持生活而無謀生能力者為限。前項無謀生能力之限制，於直系血親尊親屬，不適用之。民法第1114條第1款、第1117條分別定有明文。是依前開法條之文義，直系血親尊親屬，如能以自己財產維持生活者，即無受扶養之權利。
⒉查吳陳玉盞既於107 年4 月11日贈與1,125,700元予吳玫緗，
此為兩造所不爭（見不爭執事項㈣），顯見至107年4月11日前，吳陳玉盞尚有相當資力足以維持生活，此前堪認吳陳玉盞無受扶養之必要。又參吳陳玉盞所有高樹鄉農會帳戶，至108年4月19日尚有9萬餘元，有高樹鄉農會交易明細表可稽（見本院卷第340頁），而吳陳玉盞既係於108 年6月10日死亡，依兩造所不爭執吳陳玉盞自105年4月12日至106年11月18日（計19個月又7日），必要生活費用為400,634元，折算每月之必要生活費用約21,000元（計算式：400,634÷19.3月＝20,758.238），縱加計看護費用（以399,171元計算費用，見不爭執事項㈤），每月折算之金額約42,000元【計算式：(400,634+399,171)÷19.3月＝41,440.673】，吳陳玉盞108年4月19日前揭存款餘額9萬餘元，已足支付至其至108年6月10日死亡之日所需之生活費用【以1月又21日計，約1.7個月，每月必要生活費21,000元，約僅需35,700元（計算式：21,000×1.7=35,700）】，甚至包括看護費用在內均足以支付【同樣以1月又21日計，約1.7個月，每月必要生活費加計看護費為42,000元，約僅需71,400元（計算式：42,000×1.7=71,400）】，而難認其已達不能維持生活，而需子女扶養之程度。
⒊況依上訴人於107年6月17日所傳予附帶上訴人之訊息，上訴
人向附帶上訴人表示：「現在我們用老媽剩存的錢來養她，每月我提5 萬元，. . 老媽有多少存款你可以算出她只能活多久的日子，我之前領一百十二萬五千七百元，先算過去我這幾年的我支出的費用」（見本院卷一第233頁），顯見上訴人原則均係使用吳陳玉盞所有之款項代吳陳玉盞支付必要之生活費用，難認有以自身款項實際支付吳陳玉盞之必要支出。⒋按管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意
思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害。無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第176條第1項、第179條分別定有明文。是無因管理之管理人得請求本人償還之費用，需以為本人支出必要或有益之費用為限。另如以主張代墊父母扶養費而使他方免其扶養義務而受有利益，致其受有損害，自應以他方有扶養義務為前提。綜上，吳陳玉盞於生前既能以自己財產維持生活而無受扶養以及受看護之必要，附帶上訴人即無扶養吳陳玉盞之義務，無庸支付吳陳玉盞之扶養費及看護費，上訴人主張其因代附帶上訴人支出吳陳玉盞扶養費等，依不當得利及無因管理之法律關係，請求附帶上訴人給付此部分之看護費用及扶養費，即乏依據。㈢附帶上訴人主張依民法第408條之規定撤銷系爭B協議，有無
理由？上訴人依系爭B協議，請求附帶上訴人交付系爭存款，有無理由？⒈按贈與，因當事人一方以自己之財產，為無償給與於他方之
意思表示，經他方允受而生效力。贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。民法第406條、第408條分別定有明文。而所謂履行道德上之義務，縱概念不易確定，然不應為狹義之解釋，凡非為法定義務，只要未違公序良俗，或有益於社會利益、倫理秩序者，甚至包括迫於一般人性觀念中責任感之給與，均應包括在內。次按，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153 條定有明文。又主張契約關係之存在者，雖不能直接證明其契約締結之事實，惟依已明瞭之契約履行等間接事實，倘足以推認應證之締約事實為真實，依民事訴訟法第282 條規定，即無不可。⒉經查，有關系爭B協議，依上訴人主張，係兩造於107年4、5
月間，以通訊軟體微信討論吳陳玉盞定存之問題，附帶上訴人107年4月2日提及：「要到律師事務所公證，媽共有多少錢作為養到老的基金，由吳梅香（即為上訴人；以下同）服侍和處理到往生的一切費用由基金支付，有剩餘歸吳梅香，基金不夠由吳梅香承擔。日後不可以任何理由推責和遺棄，吳燕禎這房不再負任何責任和義務」。上訴人則回應：「好，你準備好寄來，把你『定存』提出來」；於107年5月4日附帶上訴人提及：「短時間回不了高雄…媽的存款要媽到高樹鄉領取和解除，這是媽要這樣子。等我回去解除定存，你和媽就可領出轉存，媽的錢你帶媽處理」等語，有通訊軟體微信對話記錄在卷可參（見原審雄司調卷第21、23頁）。另參兩造與吳陳玉盞於107年6月8日之微信對話錄音顯示，「燕禎：依我看這樣啦，妳，玫緗比較會照顧啦，齁，阿她要那些錢，就妳的錢呀…改天她帶妳回來，我把錢都領現金，轉給妳呀，領現金給妳。媽媽：就給領來寄放在她這，要花的領得到就好。…燕禎：嘿拉，沒關係啦，反正我就領給妳之後，妳就跟玫緗齁。玫緗：好啦，就說妳如果要住我們這邊，我就永遠讓妳住我們這邊，住到妳死為止。燕禎：嘿啦嘿啦。媽媽：喔。…燕禎：我同意啦…玫緗：好啦好啦。燕禎：
大家默認。玫緗：嘿。燕禎：默認就是這些錢，我帶阿娘來領出來，齁如果沒有阿娘的名我不能領，只領我簿子裡的話，我去領就好了，就不用阿娘，這樣阿娘就不用回來，可能是要阿娘去啦齁」等語，有錄音譯文附卷可憑（見原審雄司調卷第59、67頁），再佐以兩造於107年6月25日通訊軟體微信對話記錄：「吳燕禎：你要回來告訴一下即可，明天要回老家。吳玫緗：那就明天回去，我直接從旗山下交流道，過高美大橋直接到高樹郵局集合，之後再回南華如何。吳燕禎：還有土銀，可以。吳玫緗：好。我到旗山再告訴你時間幾點你再來。吳燕禎：OK。」（見原審審訴卷第45頁），是綜上兩造對話，以及兩造約定於107年6月26日至高樹郵局及土地銀行高樹分行辦理「定存解約」等相關事宜，可認附帶上訴人係同意將吳陳玉盞先前贈與其之定存（即系爭存款），贈與上訴人，並經上訴人同意，是兩造就系爭存款成立贈與契約（下稱系爭贈與契約）之事實，已堪認定。又贈與契約既非要式行為，則兩造達成前述合意後，縱未如兩造在前揭對話中所述欲至律師處進行公證之舉，仍無礙系爭贈與契約已成立生效之事實。
⒊附帶上訴人雖於本院審理期間，主張依民法第408條第1項之
規定撤銷系爭贈與契約云云。然附帶上訴人既係因兩造之母吳陳玉盞其後將與上訴人同住，方贈與系爭存款予上訴人以作為吳陳玉盞之養老金，而現代工商社會，因工作或其他原因，致部分子女無法與年邁父母同住，承歡膝下，故為盡孝道之責，以金錢交付予與父母同住之兄弟姐妹，以利提供年邁父母物質上之享受，聊表孝心，乃屬常見，而此亦為我國傳統孝道傳統之體現，有益於倫理秩序之維護，揆諸前揭論述，系爭贈與契約自屬為履行道德上義務而為贈與，不可撤銷，附帶上訴人主張撤銷系爭贈與契約，即無理由。
⒋附帶上訴人雖主張以上訴人自吳陳玉盞處所領得之1,125,000
元，以及72年至104 年間兩造均應負擔母親扶養費為由主張抵銷云云。然上訴人自吳陳玉盞處所領得之上開款項，依上訴人主張，係吳陳玉盞所贈與，在附帶上訴人未舉證其就此部分之款項有何權利可以主張之情形下，其主張抵銷，並無理由。又如前所述，吳陳玉盞生前可以自己財產維持生活無庸兩造扶養，附帶上訴人主張以72年至104年間上訴人應分擔之扶養費用主張抵銷云云，同乏依據。
⒌綜上，上訴人依已成立生效之系爭贈與契約即系爭B協議，請
求附帶上訴人支付197萬元，為有理由，而應予准許。
七、綜上所述，上訴人依系爭B協議，請求附帶上訴人給付197萬元，及自108 年10月15日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由而應予准許；至依無因管理及不當得利之法律關係，請求附帶上訴人給付扶養費用400,634元及看護費用399,171元，為無理由應予駁回。原審駁回上訴人前述請求有理由之部分即1,045,856元（計算式：1,970,000-924,144=1,045,856），即有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖與本院有異，惟結論尚無不同而應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。而上訴人所為（追加）之請求，則為無理由而併予駁回。另附帶上訴人所為附帶上訴，為無理由，一併駁回之。又上訴人勝訴部分，上訴人陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並諭知附帶上訴人於供擔保後得免為假執行；至上訴人擴張（追加）請求無理由之部分，其假執行之聲請即失所附，爰一併予以駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，擴加（追加）部分為無理由，附帶上訴亦為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
編號 扶養期間 合計月數 1 98年4月至7月 計3個月 2 99年3月至5月、8月至11月 計6個月 3 100年5月至9月 計4個月 4 101年3月至8月 計5個月 5 102年4月至9月 計5個月 6 103年4月至11月 計8個月 7 104年5月至7月 計3個月 8 107年3月至108年5月 計15個月 合計 ：15個月