臺灣高等法院高雄分院民事判決 110年度上字第114號上 訴 人 廖謝玉雲
廖偉成廖家蓉廖家菁被上訴人 何榮貴
何幸美祭祀公業何上 一 人 設高雄市○○區○○路○○巷○號法定代理人 何宗庭 住高雄市○○區○○○街○號
何隆進 住高雄市○○區○○○路○○號上列當事人間請求給付土地分配款等事件，上訴人對於中華民國
110 年3 月5 日臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第1016號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣橋頭地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；第45
1 條第1 項及第452 條第2 項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451 條第1 、2 項、第453 條定有明文。次按，祭祀公業尚未登記為法人者，倘其管理人有數人，復未互推一人為代表人，應按非法人團體之例，由全體管理人為其法定代理人，最高法院109 年度台上字第1911號判決意旨參照。
二、經查：㈠上訴人於原法院109 年度訴字第593 號給付土地分配款等事
件（下稱系爭本案）繫屬中，以系爭本案之兩造當事人即被上訴人何榮貴、何幸美及祭祀公業何3 人為主參加被告，向原法院提起本件主參加訴訟，請求「主參加被告祭祀公業何應給付主參加被告何榮貴、何幸美土地分配款各新臺幣（下同）1,343,307 元，由主參加原告共同受領」，有民事主參加訴訟狀可憑（見系爭本案審訴字卷第133 至138 頁）。又祭祀公業何並未登記為法人，於民國108 年6 月30日召開第8 次派下員大會，選任何宗庭、何隆進（下稱何宗庭等2 人）為管理人，其2 人並未互推1 人為代表人，每屆管理人任期為3 年等情，有高雄市岡山區公所108 年7 月10日高市岡民字第10830998600 號函及所附祭祀公業何第8 次派下員大會會議紀錄、簽到簿、同意清冊，暨祭祀公業何之規約書（下稱系爭規約書）等件在卷可稽（見系爭本案審訴卷第57至106 頁、訴字卷第91頁），堪認上訴人提起本件主參加訴訟時，何宗庭等2 人確為祭祀公業何之管理人。
㈡系爭規約書第7 條固規定：「本公業置管理人3 人，由派下
員過半數同意選任之」（見系爭本案訴字卷第91頁），而祭祀公業何目前僅選任何宗庭等2 人為該公業之管理人，然何宗庭等2 人既經祭祀公業何派下員大會，選任為該公業之管理人，即屬合法之管理人，自得對外代表祭祀公業何，則上訴人4 人對祭祀公業何提起本件主參加訴訟時，以其2 人為該公業之法定代理人，參照前揭說明，其法定代理權即無欠缺，至於雖有1 名管理人尚未選任，亦不影響經合法選任之何宗庭等2 人之代表權。是以，上訴人4 人以被上訴人3 人為主參加被告，向原法院提起本件主參加訴訟，當事人適格即難認有何欠缺。原審逕認祭祀公業何未經合法代理，其訴不合法而應駁回，此部分既應駁回，則主參加被告僅餘何榮貴、何幸美，即有當事人不適格之情事，進而以判決駁回上訴人4 人對被上訴人3 人所提主參加訴訟之全部起訴，即有違誤，且其所踐行之訴訟程序自有重大之瑕疵。
三、綜上所述，原判決訴訟程序既有重大瑕疪，上訴人4 人復請求發回原法院，顯不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，有民事聲明上訴狀可查（見本院卷第9 頁），為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，俾維審級利益。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 洪培睿法 官 李育信以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 30 日
書記官 賴梅琴附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。