臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上字第137號上 訴 人 蘇進丁訴訟代理人 蔡建賢律師被 上訴 人 蘇玉章
蘇慶勲杜家賢
祭祀公業蘇耍上 一 人法定代理人 蘇主國
蘇輝雄蘇東華蘇正惠
蘇明山蘇永明蘇宗傑蘇泰祥蘇志忠即蘇豪義共 同訴訟代理人 陳樹村律師
張桐嘉律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國110年3月26日臺灣橋頭地方法院109年度訴字第681號第一審判決提起上訴，本院於112年3月22日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被上訴人祭祀公業蘇耍（下稱系爭公業）已選任新管理人蘇主國 、蘇輝雄、蘇東華、蘇正惠、蘇明山、蘇永明、蘇宗傑、蘇泰祥、蘇志忠（即蘇豪義）[下合稱蘇主國等9人]，並已向高雄市湖內區公所（下稱系爭區公所）報備，有系爭區公所民國111年3月11日高市湖區民字第00000000000號函附卷可稽（見本院卷一第433頁），茲據蘇主國等9人於同年6月24日具狀承受訴訟(見本院卷一第431頁)，於法相合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：高雄市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）原為系爭公業名下所有，上訴人皆為系爭公業之派下員。又系爭公業之前管理人即訴外人蘇○隣、蔡○山共同偷刻派下員之印章，偽造規約及出任管理人，經上訴人及其他派下員提出刑事告訴後，蘇○隣改推由其弟蘇宗傑等人擔任管理人。嗣系爭公業前任管理人蘇東華（為被上訴人蘇慶勲之父）與被上訴人杜家賢共謀，由蘇東華與系爭公業之其餘管理人於106年6月13日先將系爭土地出售予杜家賢（下稱第一次買賣），於同年月23日辦理所有權移轉登記予杜家賢（下稱第一次移轉登記），再由杜家賢於同年11月6日回售予蘇慶勲及蘇玉章（下稱蘇玉章等2人，此次買賣下稱第二次買賣），於同年12月6日辦理所有權移轉登記予蘇玉章等2人（下稱第二次移轉登記）。惟蘇○隣曾於91年間偽造同意書等文件申請辦理管理人變更登記，經法院認定在案；又蘇○隣等人前於103年3月6日自行訂定「祭祀公業蘇耍管理暨組織規約」，並於同年月10日偽造逾3分之2派下現員之規約同意書，向高雄市湖內區公所（下稱系爭區公所）申請准予備查，然該規約同意書非經派下現員3分之2以上之同意方式合法訂之，前經臺灣高雄地方法院103年度訴字第1920號民事判決確定該規約不生效力。詎蘇○隣等人又於103年12月31日訂定相同之「祭祀公業蘇耍管理暨組織規約」（下稱系爭規約），並於104年4月28日以逾3分之2派下現員之「規約訂定之同意書」共338份（下稱系爭同意書），向系爭區公所申請准予備查，而系爭同意書亦無法證明均經派下現員逾3分之2所親為，難認系爭規約經合法修訂，前經原法院104年度訴字1457號判決（下稱系爭判決）確認系爭規約不存在確定，則系爭規約既不存在，系爭公業之管理人無從依系爭規約第11條規定，代表派下現員處分系爭公業名下屬派下員公同共有之系爭土地，則上開第一、二次移轉登記，應屬系爭公業前管理人蘇東華及派下員為迴避雙方代理禁止所為二次迂迴之通謀虛偽買賣，且屬系爭公業之管理人無權處分、無權代理所為，應屬無效。又杜家賢、蘇玉章等2人均非善意第三人，無從依善意信賴保護取得系爭土地所有權。故上訴人得請求塗銷所有權移轉登記等情。爰依民法第87條、第118條、第110條、第767條第1項中段、第821條規定，聲明：㈠確認杜家賢與系爭公業就系爭土地於106年6月13日以買賣契約為原因之所有權移轉行為及登記皆無效，杜家賢應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷；㈡確認蘇玉章等2人與杜家賢於106年12月6日就系爭土地以買賣契約為原因之所有權移轉行為及登記皆無效，蘇玉章等2人應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：系爭公業於106年6月13日與杜家賢成立第一次買賣，並於同年月23日辦理第一次移轉登記，當時系爭判決尚未確定，且系爭判決主文僅諭知系爭規約對該案當事人蘇裕政不存在，自不及於系爭公業及杜家賢，則系爭規約已明訂授權系爭公業之管理人處分系爭公業之不動產，系爭公業之管理人即有權代理系爭公業與杜家賢訂立買賣契約，及辦理第一次移轉登記，第一次買賣及第一次移轉登記均為合法有效。又上訴人就系爭公業與杜家賢係屬通謀買賣而由杜家賢取得系爭土地乙節，未舉證以實其說，則杜家賢合法取得系爭土地所有權後，基於所有權人地位，將系爭土地以買賣為原因，辦理第二次移轉登記與蘇玉章等2人，係屬有權處分。另縱認系爭規約於103年12月31日訂定時已不存在，致系爭公業之管理人無權代理系爭公業與杜家賢訂定第一次買賣契約，然杜家賢當時並非系爭公業之派下員，不知系爭規約於交易時處於爭訟狀態，是杜家賢因系爭規約第11條規定授權系爭公業管理人代表派下現員處分系爭公業之不動產，形成杜家賢信賴系爭公業派下員有授權管理人為處分系爭土地之外觀，自應依民法第169條本文規定，對杜家賢負表見代理之責，使系爭公業之管理人產生有權代理之法律效果，則第一次買賣契約及第一次移轉登記均為合法有效。又杜家賢合法取得系爭土地所有權後，將系爭土地以買賣為原因，辦理第二次移轉登記與蘇玉章等2人，亦為有權處分。再者，縱認系爭公業之管理人無權代理第一次買賣及移轉行為均效力未定，然系爭公業之管理人於107年2月8日訂定「祭祀公業蘇耍管理暨組織規約」（下稱107年規約）第4條，已將系爭土地排除於系爭公業之祀產範圍外，顯見系爭公業事後已追認第一次買賣及移轉登記行為係屬有效，則杜家賢將系爭土地以買賣為原因辦理第二次移轉登記，亦屬有權處分。另縱使系爭公業之管理人或杜家賢均無權處分系爭土地，惟杜家賢、蘇玉章等2人均因信賴系爭土地之登記公示外觀，因而辦理第一、二次買賣及移轉登記，在上訴人未舉證證明其等非屬善意下，依民法第759條之1第2項及土地法第43條規定，應認杜家賢、蘇玉章等2人分別合法取得系爭土地所有權等語資為抗辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認杜家賢與系爭公業就系爭土地於106年6月13日以買賣契約為原因之所有權移轉行為及登記皆無效，杜家賢應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷；㈢確認蘇玉章等2人與杜家賢於106年12月6日就系爭土地以買賣契約為原因之所有權移轉行為及登記皆無效，蘇玉章等2人應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠系爭土地原登記為系爭公業所有，於106年6月13日由系爭公
業之管理人以祭祀公業名義出售與杜家賢，並於同年月23日辦理所有權移轉登記。嗣於106年11月6日由杜家賢出售與蘇玉章等2人，並於同年12月6日辦理所有權移轉登記。
㈡系爭公業之管理人於103年12月31日訂定系爭規約，並於104
年4月28日以逾3分之2派下現員之「規約訂定之同意書」共338份向系爭區公所申請備查，經該所以104年5月8日高市○區○○○00000000000號函同意備查在案。
㈢蘇裕政曾以系爭公業為被告，請求確認系爭公業訂定之系爭
規約對其不存在，經系爭判決判決蘇裕政勝訴，確認系爭規約不存在確定。
㈣系爭公業於107年2月8日訂立107年規約。
五、兩造爭執事項為：㈠系爭公業與杜家賢間，就系爭土地之所有權移轉及登記，是否係通謀虛偽意思表示所為而無效？系爭公業之管理人依系爭規約出售並移轉系爭土地所有權與杜家賢，是否為無權代理？是否為無權處分而無效？有無表見代理之適用？有無經本人承認而生效？上訴人請求杜家賢塗銷所有權登記，是否有據？㈡杜家賢及蘇玉章等2 人間，就系爭土地所為買賣及所有權移轉登記，是否係通謀虛偽意思表示所為而無效？是否因杜家賢無權處分系爭土地而無效？上訴人請求蘇玉章等2 人塗銷所有權登記，是否有據？茲分述如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人間就系爭土地以買賣為原因，所為第一、二次移轉登記，均屬通謀虛偽意思表示所為，或屬無權處分等而無效，惟為被上訴人所否認，則兩造間就第一、二次移轉登記是否無效存有爭執，並因上訴人為系爭公業之派下員，系爭公業未為法人登記，為兩造所不爭，是系爭公業名下之系爭土地，實際上原屬派下員公同共有，則系爭土地之第一、二次移轉登記是否有效，將影響上訴人對系爭土地之權利，此不安定狀態可透過本件確認判決除去之，揆諸前揭規定及說明，應認上訴人訴請確認第一、二次移轉登記行為均無效，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡系爭公業與杜家賢間，及杜家賢與蘇玉章等2人間，就系爭土
地以買賣為原因，所為第一、二次移轉登記，是否通謀虛偽意思表示而無效？上訴人請求杜家賢、蘇玉章等2人塗銷所有權登記有無理由？⒈按民法87條第1項前段規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意
思表示者，其意思表示無效。且法律行為成立後，第三人主張係因表意人與相對人通謀而為之虛偽意思表示，其行為應屬無效者，應由主張無效之當事人負舉證責任。次按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回上訴人之請求。本件系爭土地原登記為系爭公業名下所有，於106年6月13日由系爭公業之管理人以祭祀公業名義出售與杜家賢，並於同年月23日辦理所有權移轉登記。嗣於106年11月6日由杜家賢出售與蘇玉章等2人，並於同年12月6日辦理所有權移轉登記等節，為兩造所不爭執，則上訴人主張被上訴人就系爭土地以買賣為原因，所為之第一、二次移轉登記，均屬通謀虛偽意思表示所為，揆諸前開說明，自應由上訴人就被上訴人間之通謀虛偽意思表示所為之事實負舉證之責，如舉證不足，則不利益應由上訴人承擔，方符舉證責任之法則。
⒉經查：
⑴被上訴人就合意成立第一、二次買賣及辦理第一、二次移轉
登記之事實，已提出系爭公業與杜家賢間106年6月13日買賣契約書、杜家賢與蘇玉章等2人間買賣契約書為證（見原審卷第93至98頁），且就第一、二次買賣之付款方式及金額予以說明，並提出第一次部分款項匯款交付書證及第二次買賣價款支付書證之系爭公業湖内區農會帳號存摺明細、臺灣土地銀行代收款項證明聯、3紙支票、杜家賢臺灣土地銀行路竹分行帳號000000000000帳戶（下稱杜家賢帳戶）存摺明細等件為佐（見原審卷第87至88頁、第99至113頁、第185至187頁），故被上訴人抗辯第一、二次買賣系爭土地及第一、二次移轉登記，非屬通謀虛偽所為，即屬有據。
⑵上訴人雖主張第一、二次買賣及移轉登記，實際買受之系爭
公業前管理人蘇東華（於本院改稱係蘇東華與蘇憲國，見本院卷一第223頁），並為迴避雙方代理之禁止規定，先以由非派下員之杜家賢買受系爭土地，隨即再由蘇東華、蘇憲國分別為蘇慶勳及蘇玉章之第一、二次買賣之代理人，由蘇玉章等2人為買受人，登記為系爭土地所有權人，以二次迂迴手法規避雙方代理禁止規定，足見被上訴人間就系爭土地以買賣為原因之第一、二次移轉登記，均係通謀虛偽意思表示，杜家賢、蘇玉章等2人均非善意第三人，無善意信賴存在，第一、二次移轉登記皆屬無效云云（見本院卷一第354頁、卷二第38、39頁）。惟蘇東華斯時固為系爭公業管理人之一，然系爭公業將系爭土地出售杜家賢時，除經管理人蘇東華代理外，並經其他8名系爭公業管理人為代理人，有前述買賣契約書在卷可參，顯非蘇東華一人所能決斷，且交易亦無明顯異常之處，蘇憲國亦非系爭公業之管理人而得為代理系爭公業進行買賣，則上訴人主張為迴避雙方代理所為之通謀虛偽交易，已屬無據。又蘇玉章等2人向杜家賢買受系爭土地時，雖由蘇東華代理其子蘇慶勲，蘇憲國代理其子蘇玉章，惟蘇東華與蘇慶勲及蘇憲國與蘇玉章既均為父子關係，縱有由父親代理情形，亦難認有異常之處。是自難以蘇東華斯時為第一次買賣時，係系爭公業之管理人，據此推論係成立通謀虛偽買賣。
⑶上訴人又主張其已占用系爭土地數十年，倘如杜家賢所辯係
因其占用系爭土地而有所考慮，理應解約返還土地，並非轉售他人，否則將負違約責任，惟杜家賢於購入系爭土地後，短短5個月內即再行出售，違乎常理；且第一、二次買賣價格各為7,052,915元（上訴人誤載為7,056,915元，見原審卷第93頁之買賣契約）、7,055,875元，竟虧損轉賣，亦不合理；復無法看出杜家賢係自其帳戶提領款項支付價款，其亦未自蘇玉章等2人處收受價款，且其所為第一次買賣匯款支付金額，與買賣契約不符。另第二次買賣僅以訴外人周誌成簽發之支票支付，非由蘇玉章等2人支付，被上訴人另補提107年匯款400萬元記錄，金額或日期與支付第2次價款情形不合；再由系爭土地迄未點交，蘇玉章等2人卻未主張杜家賢違約，並扣減違約金或保留尾款，足證係通謀虛偽所為，應屬無效云云。惟查，杜家賢購得系爭土地後，是否決定另行出售及出售時間、價格，本可能受諸多因素影響，尚難以第
一、二次買賣交易間隔5個多月，即可推認係通謀虛偽所為；又以前開二次交易價格以觀，難認杜家賢有虧損轉賣之情；並參以第一、二次買賣間隔5個月餘，出售價格無明顯落差，難認有何異常，是上訴人以二次買賣之間隔期間及價格，自行臆測屬通謀虛偽所為，已屬無據。其次，被上訴人已於原審將第一、二次買賣所交付之之付款方式及金額予以說明，核與提出之上開書證相合；又依杜家賢帳戶存摺明細及陽信商業銀行安順分行110年2月20日、110年12月1日回函（見原審卷第109頁、第185-187頁、本院卷一第285-289頁），堪認杜家賢已收取系爭土地之買賣價金共計7,055,874元，則上訴人稱杜家賢未自蘇玉章等2人收受買賣價金云云，自不足採。另被上訴人辯稱杜家賢因考量排除上訴人無權占用耗時甚長，始出售土地予蘇玉章等2人，又價款除以匯款外，亦有以現金交付，現金交付單據未留存，惟第一次買賣系爭土地時，已辦理不動產實價登錄（見原審卷第147頁）；又蘇玉章等2人係向蘇玉章之舅舅周誌成借款，而以周誌成支票支付價金，其後亦清償周誌成約400萬元等情，並提出蘇慶勲帳戶明細為佐（見本院卷一第183-185頁、原審卷第144、149、151頁），核被上訴人所辯，尚非無此可能，亦難認所辯悖於交易常情，自非無據。至蘇玉章等2人有無認定杜家賢違約並欲扣減違約金，核屬其等間債務履行事宜，尚難以此推論第二次買賣及移轉登記係屬虛偽。從而，上訴人以第一次買賣所為之匯款金額與契約不符，第二次買賣係以周誌成簽發之支票支付，又蘇玉章等2人未對杜家賢主張違約等情，即推認被上訴人間均係通謀虛偽買賣云云，洵屬無據。此外，上訴人復未能進一步就其前開主張舉證以實其說，揆諸前開說明，此舉證不足之不利益應由上訴人承擔，而難認上訴人主張屬實。故上訴人主張第一、二次移轉登記均屬通謀虛偽所為，求為確認系爭土地以買賣為原因所為之第一、二次移轉登記均屬無效，及請求杜家賢、蘇玉章等2人分別塗銷第一、二次移轉登記，均屬無據。
㈢系爭公業與杜家賢間就系爭土地以買賣為原因，所為之第一
次移轉登記，是否為無權代理？是否為無權處分而無效？有無表見代理之適用？杜家賢與蘇玉章等2人間就系爭土地以買賣為原因，所為之第二次移轉登記，是否屬無權處分而無效？上訴人請求杜家賢、蘇玉章等2人塗銷所有權登記，是否有據？⒈按無權代理，係行為人未經本人授與代理權而以本人名義所
為之代理行為，或雖經本人授與代理權而逾越代理權限所為之代理行為。而無權處分，乃無權利人而以自己名義就他人權利標的物所為之處分（最高法院87年度台上字第1049號判決意旨參照）。次按祭祀公業之權利，授與代理權予管理人；管理人對於內部（即祭祀公業派下全員），管理祭祀公業事務範圍，本應依規約或派下員大會決議事項而為，處分公業財產權限，則應依規約或法律規定（如：民法第828條第2項、土地法第34條之1第1、5項等，最高法院95年度台上字第1233號、93年度台上字第1817號判決意旨參照），而管理人對於外部（即與祭祀公業為法律行為之對象）而言，其以祭祀公業管理人名義所為之行為，究其實際，乃係代理祭祀公業派下全員而為，自屬明確。本件系爭土地原為系爭公業名下所有，系爭公業未為法人登記，為兩造所不爭，系爭土地實際上原屬派下員全體公同共有，是系爭公業管理人以系爭公業名義就系爭土地為買賣及處分行為，有第一次買賣契約在卷可稽（見原審卷第93頁），即非以自己名義為之，表徵上係代理系爭公業派下全員而為，自難認係前開說明之無權處分他人之物甚明。上訴人以系爭公業之管理人代理系爭公業處分系爭土地，不符合民法第828條規定，對派下員不生效力，即屬無權處分云云，揆諸前揭說明，容有誤會。
⒉又按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為
其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。民法第169條定有明文。是以本人應負表見代理之責任，必須於該當法律行為發生前或後，有表見之事實存在，且該第三人係善意無過失者，始足當之（最高法院96年度台上字第1051號判決意旨參照）。再按臺灣之祭祀公業，僅屬某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，尚難認為有多數人組織之團體名義，祭祀公業有管理人之設置，該管理人之選任契約，學者認為性質上屬於類似委任之無名契約，乃著重在派下員或選任者與管理人間之關係，似與法定代理有別（最高法院95年度台上字第1860號判決意旨參照）。並按關於祭祀公業之訴訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。以祭祀公業管理人名義代表派下全體為當事人時，其確定判決之效力，依民事訴訟法第401 條第2 項規定，對於派下全體亦有效力（最高法院82年台上字第2829號判決、92年台抗字第331號裁定意旨參照）。查：
⑴系爭公業之派下員蘇裕政曾以系爭公業為被告提起訴訟，請
求確認系爭公業訂定之系爭規約對其不存在，經原法院以系爭判決確認規約不存在，判決蘇裕政勝訴確定等情，為兩造所不爭執，又上訴人為系爭公業之派下員，亦為兩造所不爭執，則依前開說明，系爭判決確定力，自及於系爭公業及其派下員即上訴人，被上訴人辯稱該確定判決效力不及於上訴人及系爭公業云云，顯有誤會。是本件上訴人援引系爭判決主張系爭規約未經法定程序訂定而不生效力，即屬有據。則上訴人主張系爭公業之管理人無從因系爭規約第11條約定，以經系爭公業及派下現員授權，取得處分系爭土地之權利，而系爭公業管理人代理系爭公業將名下之系爭土地出售杜家賢，應屬無權代理系爭公業（究其實際係代理系爭公業派下全員）為第一次買賣，固堪認定。
⑵惟本院審酌系爭公業之管理人將系爭土地以系爭公業名義出
售杜家賢時，仍為系爭公業之合法管理人，且於系爭公業於106年6月出售杜家賢時，系爭規約尚未經系爭判決確認規約不存在確定，杜家賢亦非系爭公業之派下員，為兩造所不爭（見本院卷一第315頁），杜家賢顯無從知悉系爭規約是否嗣後有無經法院以系爭判決宣判並認定不生效力。則杜家賢與系爭公業就系爭土地成立第一次買賣時，系爭公業之管理人依系爭規約第11條授權進行第一次買賣及移轉登記，且提出系爭規約、系爭土地謄本、全體管理人身分證、印鑑證明、系爭區公所備查函等資料（見原審卷第287-316頁），辦理買賣及移轉登記，依上開書證內容、系爭土地登記外觀及系爭規約第11條約定，足令杜家賢依此外觀信任系爭公業就名下屬派下員公同共有之系爭土地，已授權系爭公業之管理人代表派下現員為全權處分（見原審審訴卷第316頁之系爭規約），且當時系爭規約復尚未經系爭判決認定不生效力，則杜家賢抗辯若認系爭公業之管理人因系爭判決認定系爭規約不生效力而不存在，乃屬無權代理，則其依系爭公業之系爭規約及系爭土地之登記，因而認為當時有授與管理人合法處分系爭土地之外觀存在，得主張民法第169條規定之表見理代理，令本人即系爭公業（實際本人為派下現員）負授權人之履行契約責任（指履行買賣之債權契約及物權移轉之責），自屬有據。復審酌第一次買賣時，系爭規約是否不存在事件尚未判決，杜家賢亦非派下員，且斯時未見上訴人或其餘派下員就該次買賣，有對杜家賢或系爭公業之管理人為反對之意思表示，無從認定其屬惡意之交易第三人，上訴人亦未能證明杜家賢有何明知或可得而知系爭規約應不生效力之情形存在，是無民法第169條但書適用。故杜家賢抗辯應依表見代理規定，使本人即系爭公業（實際為系爭公業派下全員，下同）發生擬制同意授權之表見責任，此時，本人對於杜家賢應負與有權代理同一之責任，此責任即指履行責任，本人不得以未授與代理權為理由與之相對抗。故杜家賢抗辯其與系爭公業間系爭土地之買賣及所有權移轉登記均屬有效成立，自屬有據。
⑶再按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，
民法第759條之1第1項定有明文。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得應受推定，主張非善意者，應就此事實負舉證責任（最高法院109年度台上字第2167號民事判決參照）。又因有登記制度，則第三人如依土地法第43條及民法第759條之1第2項之善意信賴登記，自得主張取得該不動產之所有權。本件承上所述，上訴人無法證明杜家賢為惡意，則杜家賢抗辯其依信賴系爭土地之登記外觀，及其無從獲悉系爭規約嗣後會經判決不存在，其為善意第三人，得依民法第759條之1規定，善意取得系爭土地所有權，係屬有據，自無上訴人所謂無權處分適用之餘地。則上訴人主張系爭公業因無規約存在，系爭公業之管理人無從依系爭規約處分系爭土地，此處分對派下員（含上訴人）不生效力，即屬無權處分及無權代理，且無表見代理之適用（詳下述4）而屬無效，得確認第一次移轉登記無效，杜家賢應塗銷第一次移轉登記云云，要屬無據。則就系爭公業是否有追認管理人無權代理行為或有無承認無權處分之爭點，自無再予贅述之必要，併此敘明。
⑷上訴人雖主張系爭公業之管理人係法定代理，非意定代理，
無表見代理適用云云（見原審卷第36頁），惟依前揭說明，祭祀公業管理人之選任契約，學者認為性質上屬於類似委任之無名契約，著重在派下員或選任者與管理人間之關係，似與法定代理有別；又依系爭規約第11條約定，約明「授權」系爭公業之管理人代表派下現員為處分系爭公業財產，此選任及授權之意，應屬意定代理，並非一般法律規定之法定代理甚明，故上訴人上開主張，尚無足採。另上訴人雖主張杜家賢於原審未主張及舉證表見代理，兩造亦未就此進行言詞辯論，原審適用民法第169條而為判決，違反言詞辯論主義云云。惟查，杜家賢於原審即為得適用表見代理之抗辯（見原審審訴卷第416、417頁），且提出前開系爭土地移轉登記書、買賣契約（見原審審訴卷第443、444頁）、系爭區公所函（管理人未變動，第441頁）等件為證，並引用高雄市政府地政局路竹地政事務所函覆杜家賢與系爭公業間買賣登記申請書及附件之前開移轉過戶資料為據，又上訴人於原審亦就杜家賢所為表見代理之抗辯，為反對之陳述（見原審卷第57頁），原審並將之列為兩造爭點（見原審卷第47頁），顯見原審乃依兩造主張及答辯進行辯論及審認，是上訴人此部分主張，顯屬無據。
⑸上訴人雖又主張僅9名管理人為處分，屬無效之處分，9名管
理人之當選亦屬違法云云（見本院卷一第219頁），惟依參以被上訴人提出系爭公業先前就名下之土地為高雄市政府徵收，訴請給付徵收補償款時，亦由為第一次移轉登記之系爭公業管理人代理系爭公業與高雄市政府進行和解，有和解筆錄可稽（見本院卷一第335-337頁），顯見派下現員對於由系爭公業管理人代表系爭公業名下土地就徵收補償款進行和解並無異議，上訴人亦未舉證派下現員對106年斯時系爭公業管理人之合法權限有所質疑；上訴人於本院亦陳稱其並未對第一次買賣及移轉登記時之原9名管理人選任違法提起確認之訴（見本院卷一第213頁，僅表示另提偽造文書之刑事告訴），且未提出相關佐證選任違法之情，是其所陳，難認有據，無從以此為杜家賢不利之認定。
⑹基上，上訴人主張系爭公業因無系爭規約存在，故系爭公業
之管理人依系爭規約處分系爭土地，屬無權處分，且無表見代理之適用而屬無效，得請求確認第一次移轉登記無效，由杜家賢塗銷第一次移轉登記云云，要屬無據。
⒊承上⒉所述，杜家賢抗辯其得依表見代理規定，使本人即系爭
公業（實際為系爭公業派下全員）發生擬制同意授權之表見責任，對其負履行系爭土地買賣及移轉登記之責，故第一次買賣及移轉登記均屬有效成立，其並得依民法第759條之1規定，善意取得系爭土地所有權等情，均屬有據。則杜家賢嗣後復與蘇玉章等2人就系爭土地為第二次買賣及第二次移轉登記，即屬有權處分，蘇玉章等2人自亦得合法取得系爭土地所有權，且本院108年度上字第363號確定判決亦同認蘇玉章等2人已取得所有權，並無權處分之適用餘地。
⒋至上訴人雖以本院調取之橋檢107年度偵字第9365號卷，其內
有蘇東華代理蘇玉章等2人對上訴人提出竊佔告訴，以證明被上訴人為通謀虛偽買賣云云（見本院卷第119頁）。惟蘇玉章等2人取得系爭土地所有權後，由蘇慶勳之父蘇東華代其子提出竊佔告訴，核屬依法行使權利，故上訴人此部分主張，難認有據。另本院108年上訴字第759號刑事判決（見本院卷一第247-281頁)之內容，係蘇○隣及蔡○山就103年規約成立時，有無偽造派下員之印章蓋用於同意書，致規約因實際同意人數不足而未有效存在，及所涉偽造私文書、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行予以判斷，並非就106年間之第一次買賣文件進行審認，縱使系爭規約之修訂變更未依合法程序，致系爭土地第一次移轉登記時，系爭公業之管理人來自本人之授權存有瑕疵，然系爭土地第一次移轉登記之送件日期為106年6月20日，登記完成日期為106年6月23日（見原審審訴卷第287、142頁），均在系爭判決確定之前，上訴人亦未證明杜家賢於受讓時就系爭規約效力爭議係屬明知，或其與系爭公業之管理人間確有共謀惡意移轉系爭土地所有權之事實，已如前述，本院無從僅憑上訴人所舉之上開刑事判決或其他民事判決結果，遽予排除杜家賢依前開民法第759條之1適法取得系爭土地所有權之推定，亦無從為上訴人有利之認定。另上訴人雖請求本院向系爭區公所調取111年2月24日系爭公業推選管理人之文件（見本院卷一第409頁），惟此與106年間所為第一、二次買賣及移轉所有權無涉，且本件事證已明，自無調取之必要，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人未能證明系爭公業與杜家賢間，及杜家賢與蘇玉章等2人間，就系爭土地所為之第一、二次買賣及移轉登記為通謀虛偽意思表示所為而屬無效，且杜家賢得對系爭公業及派下員（含上訴人）主張表見代理，由本人即系爭公業負履行責任，是系爭土地之第一次買賣及移轉登記均屬有效，杜家賢並得依民法第759條之1規定，取得系爭土地所有權，則杜家賢其後再將系爭土地出售蘇玉章等2人，並辦理第二次移轉登記，自亦為有權處分而合法生效。從而，上訴人請求確認杜家賢與系爭公業就系爭土地於106年6月13日以買賣契約為原因之所有權移轉行為及登記皆無效，及請求杜家賢應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，另請求確認蘇玉章等2人與杜家賢於106年12月6日就系爭土地以買賣契約為原因之所有權移轉行為及登記皆無效，並請求蘇玉章等2人應將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。原判決為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
民事第四庭
審判長法 官 洪能超
法 官 李珮妤法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 4 月 12 日
書記官 葉姿敏附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。