臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上字第274號上 訴 人 林西權
吳樹河吳碧霞共 同訴訟代理人 呂郁斌律師被上訴人 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 林德雲訴訟代理人 季佩芃律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年9月1日臺灣橋頭地方法院109年度訴字第640號第一審判決提起上訴，本院於111年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人林西權積欠被上訴人債務，經被上訴人持執行名義對林西權所有如附表所示土地（下稱系爭土地）聲請強制執行，由原法院以民國108年度司執助字第1898號清償借款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理後查封在案，惟因鑑價後核定之最低價額為新臺幣（下同）6,155,000元，不足清償優先債權即上訴人吳樹河所設定之第一順位抵押權所擔保之債權500萬元（下稱系爭抵押權）及預估之土地增值稅、執行費用等，致遭認定無拍賣實益。惟系爭抵押權原為林西權於90年3月21日設定登記予上訴人吳碧霞，吳碧霞於98年6月1日再將該抵押權讓與登記予吳樹河（下稱系爭登記），然系爭抵押權所擔保之借款債權不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權並不存在，吳樹河自無從受讓該抵押權登記，因林西權怠於行使權利，被上訴人代位林西權請求吳樹河塗銷設定登記。為此，依民事訴訟法第247條、民法第242條、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡確認吳樹河以系爭登記設定之抵押權所擔保之債權不存在。㈢吳樹河應將系爭登記予以塗銷。
二、上訴人方面：㈠林西權、吳樹河則以：林西權前向吳碧霞借款500萬元（下稱
系爭借款），以出資設立瓊寶有限公司（下稱瓊寶公司），並於90年3月21日提供系爭土地設定系爭抵押權予吳碧霞作為擔保。嗣吳碧霞於98年6月1日將系爭借款債權讓與吳樹河，並辦理系爭登記，是系爭抵押權及吳樹河以系爭登記設定之抵押權所擔保之債權均存在等語為辯。
㈡吳碧霞則以：伊於20幾年前與林西權合資創立瓊寶公司，由
林西權擔任董事長，公司設立資金600萬元係由伊籌措支出，因林西權無力清償，故設定系爭抵押權以為擔保，伊嗣再將系爭抵押權及所擔保之借款債權讓與吳樹河等語為辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠林西權積欠被上訴人債務，經被上訴人持執行名義對系爭土
地聲請強制執行，由系爭執行事件受理後查封系爭土地，因鑑價後核定之最低價額為6,155,000元，不足清償優先債權即系爭抵押權及預估之土地增值稅、執行費用，致無拍賣實益。
㈡林西權為系爭土地所有權人，於90年3月21日以系爭土地設定
系爭抵押權予吳碧霞，吳碧霞於98年6月1日將系爭抵押權辦理系爭登記讓與吳樹河。
㈢系爭抵押權登記之清償日期為91年3月14日，存續期間為90年3月14日至91年3月14日。
㈣系爭抵押權所擔保之債權，及吳樹河以系爭登記設定之抵押權所擔保之債權，為同一筆債權。
五、本院論斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。又被上訴人主張系爭抵押權及吳樹河以系爭登記設定之抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，兩造間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在有所爭執，此並影響系爭抵押權是否有效存續，影響被上訴人債權受償權益，致被上訴人在法律上地位有受侵害之危險，此項危險得以本件確認之訴予以除去，故被上訴人提起本件確認之訴，應有確認利益。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決要旨參照）。
被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，此為上訴人所否認，依前說明，上訴人即應就該債權存在乙節負舉證責任。查：
⒈上訴人辯稱吳碧霞於20幾年前與林西權合資創立瓊寶公司，
公司設立時需籌措600萬元資本額及各項開辦費，上開費用均由吳碧霞先行支付，因林西權事後無力清償而將系爭土地設定系爭抵押權予吳碧霞（本院卷第13頁）；吳碧霞並於92年間向高雄縣政府提出訴願，表明系爭抵押權人身份，請求高雄縣政府將徵收林西權所有坐落改制前高雄縣○○鄉○○段00000○00000地號土地之補償金500萬元改發放予伊，嗣吳碧霞再將系爭抵押權無償讓與吳樹河（原審卷第119頁、本院卷第91頁）等語，並提出抵押權設定契約書、抵押權移轉契約書、瓊寶公司變更登記事項卡、經濟部證明書、改制前高雄縣政府92年7 月22日府地權字第0920127332號函、訴願書、高雄縣政府訴願答辯書為證（原審卷第71頁-第73頁、第123頁-第128頁、第129頁-第140頁）。然上開文件僅能證明系爭土地辦理系爭抵押權設定與系爭登記之過程，與林西權、吳碧霞於87年間分別為瓊寶公司之董事、股東，高雄縣政府曾徵收林西權所有之土地並通知林西權與吳碧霞協商領取土地補償費，因林西權與吳碧霞未自行協議領款金額，故未將土地補償金核發予吳碧霞等情，尚無法憑此遽認林西權與吳碧霞間，確有系爭借款之借貸合意及交付借款之事實。
⒉又瓊寶公司係於81年6月4日核准設立，最後核准變更日為87
年6月22日，公司登記董事林西權出資額200萬元、股東陳振祥、簡瓊玉、吳碧霞、林佳靜出資額各為100萬元，有工商登記資料及公司變更登記事項卡可參（本院卷第61頁、原審卷第123、125頁）。而林西權稱其出資額500萬元由吳碧霞幫忙籌措，故設定系爭抵押權等語（原審卷第119頁），吳碧霞則稱林西權股權為400萬元（即出資額400萬元），其籌措支付「公司設立時之資金600萬元及後續開辦費」，故登記系爭抵押權等語（原審卷第221頁），二人對系爭借款之實際金額究為「500萬元」或「600萬元及後續開辦費」，供述並不一致。又若系爭借款係為設立瓊寶公司籌資所需，應於81年間公司開辦設立時即已借貸，而吳碧霞供稱股東簡瓊玉、陳振洋為林西權人頭股東（原審卷第221頁），則其支出瓊寶公司全部之資本額卻未登記相當之股數以確保自身權益，對此高額之借貸亦未留存任何相關之匯款或林西權簽發之票據、借據等憑證，任令林西權欠款分文未償，亦未自瓊寶公司獲取任何營利分紅（本院卷第91頁），將近10年後，才由林西權提供系爭土地設定系爭抵押權以為擔保，已有違常情。而吳碧霞雖於92年間以系爭抵押權人身份對高雄縣政府發放土地補償金對象提出訴願，然經高雄縣政府以其與林西權並未於發價前自行協議，故不予核發而駁回其訴願後，未見吳碧霞有提出另私下向林西權催討欠款之事證，吳碧霞在林西權長年未清償欠款之情況下，竟於98年間仍同意將擔保其借款債權之系爭抵押權「無償」讓與吳樹河（本院卷第91頁），所為顯然違反經驗、論理法則，是系爭借款是否存在，誠不無可疑。
⒊再者，上訴人供稱吳樹河對於林西權之債權是來自其父親吳
天章去世以後所取得之債權（本院卷第131頁），亦即系爭抵押權轉讓給吳樹河，係為擔保吳樹河所繼承其父親吳天章對林西權之債權，此與林西權、吳碧霞先前一再指稱系爭抵押權係擔保吳碧霞對林西權之系爭借款債權等語，說詞前後不一，已有矛盾。且抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保（民法第870條參照），則吳碧霞將系爭抵押權讓與吳樹河如係為吳樹河所繼承之債權之擔保，即有違抵押權之從屬性，而屬無效。上訴人雖嗣又改稱系爭抵押權一開始是林西權因欠吳碧霞錢而設定給吳碧霞，吳碧霞98年讓與吳樹河的是吳碧霞對林西權的債權及抵押權，林西權另有積欠吳天章錢，吳碧霞願意把抵押權讓給吳樹河等語（本院卷第131頁）。然吳碧霞與吳樹河並無何親誼關係，此據二人陳明在卷（本院卷第70頁），而如前述，林西權並未清償系爭借款分文，則如非系爭借款事實上並不存在，吳碧霞何以願意平白無故地將系爭借款債權及系爭抵押權讓與吳樹河？上訴人並未能就此提出合理說明，其上開所辯，即難採信。
⒋上訴人雖稱被上訴人係於104年間始取得對林西權之債權，林
西權與吳碧霞應無早在90年間即通謀虛偽設定假債權以侵害債權人權利之理云云。惟林西權於另案（臺灣士林地方法院110年度訴字第1042號）審理中供稱：我是62年開始蓋房子，當時有開2、3家建設公司，因為當時我要蓋北投的房子，所以有向吳天章借錢，當時都是有借有還，最後還有欠他200多萬元。吳天章於85年間過世，之後87年間我在印尼做拆船業，回國在高雄發工錢時，吳天章的兒子即吳樹河來找我，說他父親過世了，我還有一些欠款沒有處理，但是我自己也沒有錢，就跟他說我在北投還有一些土地是蓋房子留下的路地，可辦抵押設定，以後都更就可以還錢等語，有該案判決書可參（本院卷第80頁），足見林西權在90年以前已因經營生意而有舉債無法清償情事，則其如將名下所有土地預先設定抵押權予自己人，即可達阻擾日後普通債權人追償之目的，故縱被上訴人係於104年始取得對林西權之債權，此亦難憑為有利於林西權、吳碧霞之認定。至上訴人雖提出臺灣士林地方法院110年度訴字第1042號、臺灣高等法院110年度上字第1240號民事判決（本院卷第77-83、111-125頁），指稱該案以年代久遠人事皆非而降低債務人之舉證證明度，本件應同有其適用云云。然吳樹河於該案乃有提出林西權簽署之借據及臺灣高雄地方法院核發之104年度司執字第107342號債權憑證等客觀書面文件以為債權證明（本院卷第121頁），但吳碧霞於本件完全無法提出任何形式上可認與系爭借款有關之借據、票據等客觀憑證，林西權、吳碧霞所述借款情形並有前述之矛盾、不合理處，其等徒以年代久遠云云置辯，要求降低證據證明度，並非可採。況上開案件係被上訴人與吳樹河間之分配表異議之訴事件，與本件基礎事實不同，基於個案審理原則，本院不受該案判決之拘束，故上訴人上開所辯，仍無可採。
⒌綜上，上訴人所舉事證，均不足以令本院產生吳碧霞與林西
權間，有系爭借款存在之認定，吳碧霞自無從將系爭借款債權讓與吳樹河，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權及吳樹河以系爭登記設定之抵押權，均因欠缺所擔保之債權而不成立。是以，被上訴人請求確認系爭抵押權及吳樹河以系爭登記設定之抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條前段、第767條第1項中段分別定有明文。被上訴人為林西權之債權人，系爭抵押權及吳樹河以系爭登記設定之抵押權均不存在，業如前述，而吳樹河現仍登記為系爭土地抵押權人，對於林西權之所有權有所妨害，林西權既怠於行使其權利，被上訴人依前開規定，代位林西權請求吳樹河塗銷系爭登記，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依前揭規定，請求確認系爭抵押權及吳樹河以系爭登記設定之抵押權所擔保之債權不存在，及依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求吳樹河塗銷系爭登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 王 琁法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日
書記官 盧姝伶附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
編號 土地地號 權利範圍 1 高雄市○○區○○段00000地號 全部 2 高雄市○○區○○段000 地號 全部 3 高雄市○○區○○段000 地號 39/144 4 高雄市○○區○○段00000地號 全部 5 高雄市○○區○○段000 地號 39/144