臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上字第293號上 訴 人 蔡俊傑訴訟代理人 蔡陸弟律師上 訴 人 蔡淑貞訴訟代理人 黃俊凱律師
黃苙荌律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年10月21日臺灣高雄地方法院109年度訴字第156號第一審判決提起上訴，本院於111年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人蔡俊傑後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，㈠確認蔡淑貞就蔡俊傑所有如附表1所示房地，所設定如附表2之普通抵押權所擔保之債權新台幣肆拾壹萬陸仟陸佰陸拾柒元之債權不存在。㈡蔡淑貞應塗銷附表2所示之抵押權登記。
上訴人蔡淑貞之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人蔡淑貞負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人蔡俊傑（下稱蔡俊傑）主張：蔡俊傑為如附表1所示房地（下稱系爭房地）之所有權人，蔡俊傑於民國100年8月16日就系爭房地設定如附表2所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人即上訴人蔡淑貞（下稱蔡淑貞），以擔保蔡淑貞對蔡俊傑之債權新台幣（下同）2,330,000元。惟兩造於100年6月2日並無消費借貸關係存在，蔡俊傑並無積欠蔡淑貞2,330,000元之債務，系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權亦不存在，蔡俊傑自得請求塗銷系爭抵押權登記。爰依民法第767條第1項中段規定提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠確認蔡淑貞就蔡俊傑所有系爭房地，所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡蔡淑貞應塗銷系爭抵押權登記。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、蔡淑貞則以：系爭房地係兩造之母親蔡王花出售遊戲場牌照後，以蔡俊傑之名義於法院拍賣程序投標購得，並辦理銀行貸款，故系爭房地為蔡王花借名登記在蔡俊傑名下，並非蔡俊傑所有。嗣蔡王花於96年10月26日死亡後，兩造與訴外人蔡錦榮、蔡瓊慧、蔡俊良與蔡淑娟等6人為蔡王花之繼承人，並均已拋棄繼承，經蔡淑娟於97年5月變賣蔡王花生前委託買賣之部分股票，得款252萬餘元，並於97年5月23日匯款2,500,000元至蔡俊良於合作金庫北高雄分行帳號0000000000000號帳戶，另於100年6月間變賣蔡王花之剩餘股票，得款100萬餘元，並於100年6月2日匯款1,000,000元至蔡俊傑於高雄第三信用合作社武廟分社帳號00000000000000號帳戶，因上開3,500,000元本應平均分給蔡王花之6名繼承人，每人得款583,333元，蔡淑娟、蔡錦榮、蔡淑貞、蔡瓊慧等4人（下稱蔡淑娟等4 人）共應分得款項2,330,000元，然其等將該2,330,000元借與蔡俊傑，而由蔡淑貞代表擔任系爭抵押權之抵押權人等語置辯。
三、原審判決確認蔡淑貞就蔡俊傑所有系爭房地之系爭抵押權擔保債權總額逾416,667元之債權不存在，並駁回蔡俊傑其餘之訴。兩造對原判決均不服，分別提起上訴，蔡俊傑上訴聲明：㈠原判決不利於蔡俊傑部分廢棄。㈡上開廢棄部分，確認蔡淑貞就蔡俊傑所有系爭房地，所設定系爭抵押權擔保之債權不存在。㈢蔡淑貞就蔡俊傑所有系爭房地所設定系爭抵押權登記應予塗銷。蔡淑貞上訴聲明：㈠原判決不利於蔡淑貞部分廢棄。㈡蔡俊傑在第一審之訴駁回。兩造均答辯聲明：
上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠蔡俊傑、蔡俊良與蔡淑貞、蔡淑娟、蔡錦榮、蔡瓊慧均為蔡
王花之子女，蔡王花於96年10月26日死亡後（配偶早於蔡王花過世），其等6人為繼承人並均於96年12月17日間拋棄繼承。
㈡蔡俊傑、蔡俊良於94間因拍賣取得系爭房地，2人之權利範圍均各為1/2。
㈢蔡俊傑於100年8月16日將系爭房地設定擔保債權2,330,000元之系爭抵押權予蔡淑貞。
㈣蔡淑娟於97年5月23日匯款250萬元予蔡俊良，及於100年6 月
2日匯款1,000,000元給蔡俊傑，總額3,500,000元平分子女6人後，扣除蔡俊傑與蔡俊良部分，餘為2,330,000元，並以此設定系爭抵押權在系爭房地上。
五、本院之判斷：㈠蔡俊傑是否僅為系爭房地之登記名義人？
1.按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972 號判決參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院101年度台上字第1775號判決參照）。
2.蔡淑貞固辯稱系爭房地為蔡王花出資購買，並借名登記在蔡俊傑名下，故所有權狀交予蔡淑娟持有，並由蔡瓊慧、蔡俊良、蔡俊傑、蔡錦榮及蔡淑貞（共用）分別使用1至4樓云云，且提出強制執行投標書、投標保證金資料、系爭房地權狀、投標筆錄、蔡王花之證人筆錄、蔡王花名下事業資料及繳稅證明、台灣電力公司函、裝修收據等件（見原審卷一第195至257頁、第475至481頁）為證，然此為蔡俊傑所否認，自應由蔡淑貞負舉證之責。經查，上開文件中並無關於系爭房地係由蔡王花出資購買之資金證明，蔡淑貞此部分所辯，已非無疑。又證人蔡俊良證稱系爭房地原為父親蔡茂藏所有，後因父親欠款遭法拍，母親有交代若有能力就買下來，故其與蔡俊傑決定買下，94年6月14日其與蔡俊傑、蔡淑娟都有到拍賣現場，其與蔡俊傑委託蔡淑娟寫投標書，保證金1,268,000元是其自聯邦銀行北高雄分行帳戶轉帳1,330,000元至高新銀行小港分行帳戶後，開立高新銀行本行支票去參與投標，於94年6 月13日轉帳支出1,268,000元；其並於94年6月20日向合作金庫北高雄分行申貸500多萬元，貸款後其與蔡俊傑每人每月要繳15,000元左右，2人是分開繳的，後來於98年6月9日向三信轉貸，因為利息比較便宜，轉貸後其與蔡俊傑一個月要繳1萬多元，蔡淑貞及其他兄弟姊妹都沒有繳過本息等語在卷，並提出其聯邦銀行、高新銀行存摺影本為憑（見原審卷一第335至340頁）；另蔡俊傑與蔡俊良確自94年8月16日起至98年5月15日按月繳納貸款本息共1,170,770元，並於98年6月9日以蔡俊傑名義向高雄市第三信用合作社轉貸清償積欠合作金庫之餘額，自98年7月13日至108年10月16日由蔡俊傑、蔡俊良繳納本息計979,364元等節，有蔡俊良合作金庫交易帳戶明細、繳交本息統計表、蔡俊傑第三信用合作社存摺往來明細及放款明細、往來明細查詢、繳交本息統計表在卷可佐（見原審卷一第47至85頁），而蔡淑貞對系爭房地之貸款係由蔡俊傑、蔡俊良清償之事實亦不爭執（見本院卷第106頁），是系爭房地自始即係由蔡俊良籌措投標保證金，並由蔡俊良、蔡俊傑負責繳納貸款，已甚明確。再蔡淑貞就蔡王花與蔡俊傑間就系爭房地有何借名登記之約定，始終未舉證以實其說，則其僅以系爭房地之所有權狀係由蔡淑娟持有及現由兄弟姊妹共用，即謂蔡俊傑並非實際所有權人，尚無可採。
3.至蔡淑貞另辯以本院刑事庭107年度上易字第804號侵占案件業已認定蔡王花生前有借用蔡俊傑、蔡俊良名義拍定系爭房地之事實云云，然刑事判決所為認定本不得拘束民事事件；且上開刑事案件係針對蔡淑娟有無侵占蔡王花生前委由其管理之款項，依蔡淑貞之證詞及蔡淑娟之供述，認蔡王花生前曾指示蔡淑娟處分股票款項，而認蔡淑娟並不具為自己不法所有之犯意，並未具體調查蔡王花與蔡俊傑間究有何借名登記之合意，該刑事案件之當事人與構成要件與本件既均不相同，本院自不受拘束，附此敘明㈡兩造就系爭抵押權有無擔保債權存在？
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，抵押人亦得請求塗銷。而普通抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院110年度台上字第531號判決意旨參照）。本件蔡俊傑否認與蔡淑貞間存有2,330,000元之消費借貸債務，自應由蔡淑貞就此負舉證之責任。
2.證人蔡俊良於原審證稱蔡王花過世後，錢由大姊蔡淑娟分配，伊與蔡俊傑分別拿到2,500,000元、1,000,000元，其中各有580,000元是伊與蔡俊傑應得的部分，其餘則是其他兄弟姊妹無息出借，之所以在系爭房地設定2,330,000元之系爭抵押權，是因為蔡淑娟沒有找到伊，所以都設定在蔡俊傑那邊等語在卷（見原審卷第284至285頁），核與證人蔡淑娟證稱因為母親股票3,500,000元，兄弟姊妹一人分得5,800,000元，扣除蔡俊傑、蔡俊良的部分，剩餘的4人共有23,300,000元，但因為當時蔡俊良不把所有權狀拿出來，拒絕設定抵押，所以便都設定在蔡俊傑的所有權上等語（見原審卷第293頁）大致相符；且兩造就系爭抵押權所載之債權金額2,330,000元，係以蔡淑娟分別於97年5月23日、100年6月2日匯款2,500,000元、1,000,000元予蔡俊良、蔡俊傑，總額3,500,000元由兄弟姊妹6人平分，扣除蔡俊良、蔡俊傑部分所得餘額為計算乙節亦不爭執，系爭抵押權所設定之擔保債權金額，應可認定。
3.又蔡淑娟前就其匯予蔡俊傑之上開1,000,000元訴請清償債務，前由原法院以107年度訴字第387號事件（下稱系爭借款事件）審理，而蔡淑貞於該事件曾以證人身分證稱：蔡王花死後，剩下的錢在蔡淑娟帳戶裡，蔡俊傑向蔡淑娟借款1,000,000元，且系爭房地還登記在蔡俊傑名下，為擔保蔡淑娟1,000,000元之借款及兄弟姊妹的房地持分，才會設定系爭抵押權，其並未另外借款2,330,000元給蔡俊傑，蔡淑娟亦未表示將該1,000,000元債權讓與其所有，之所以要以其名義登記抵押權，係因當時其有工作，且蔡淑娟還有其他設定，蔡淑娟要其作代表，包含其他兄弟姊妹之持分，但該1,000,000元借款其並沒有權利，是蔡淑娟的等語明確（見該事件訴字卷第71至72頁），且其於原審仍自陳上開證詞均為實在等語無誤（見原審卷第670頁）。是依蔡淑貞所述，系爭抵押權係用以擔保蔡淑娟之1,000,000元借款及兄弟姊妹就系爭房地之持分權利，蔡淑貞就該1,000,000元債權並無權利，亦未另借2,330,000元予蔡俊傑；佐以系爭借款事件業經法院以蔡淑娟對蔡俊傑雖有1,000,000元之借款債權存在，然清償期尚未屆至為由而駁回蔡淑娟之訴確定，亦有民事判決書（見原審卷一第131至133頁）及全卷卷證可參。綜以上情，應堪認係由蔡淑娟於100年6月2日借予蔡俊傑1,000,000元，兩造間則無任何消費借貸關係存在。
4.再按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書規定即明。然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院109年度台上字第220號、108台上字第2345號判決意旨）。又按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（亦有最高法院99年度台上字第1470號判決意旨可資參照）。蔡淑貞另辯稱系爭抵押權係由其代表蔡淑娟等4人設定登記，用以擔保其等對系爭房地之持分權利云云，然系爭房地為蔡俊傑所有，並非蔡王花借名登記乙節，業經本院認定如上，自難認蔡淑娟等4人就系爭房地有何權利存在。又此部分債權內容未經記載於系爭抵押權之登記內容，有違抵押權之公示原則；且蔡淑娟逕以蔡淑貞為代表設立系爭抵押權並未徵得蔡錦榮、蔡瓊慧之同意，亦難認其債權具特定性，則依前開說明，實不生抵押權之物權效力，亦可認定。㈢蔡俊傑得否請求蔡淑貞塗銷系爭抵押權？
末按抵押權為擔保物權，以擔保債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，應屬無效 ，抵押權得請求塗銷（最高法院103 年度台上字第393號判決要旨參照）。經查系爭抵押權所擔保之2,330,000元債權並不存在，系爭抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，則蔡俊傑即抵押人請求蔡淑貞即抵押權人予以塗銷登記，自屬有據。
六、綜上所述，本件蔡俊傑請求確認蔡淑貞就系爭房地所設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，均有理由，應予准許。原判決就擔保債權總額416,667元及塗銷系爭抵押權登記部分為蔡俊傑敗訴之判決，自有未合，蔡俊傑上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原判決其餘部分則無違誤，仍應予維持，蔡淑貞上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件蔡俊傑上訴為有理由，蔡淑貞之上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳法 官 謝雨真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
書記官 陳勃諺附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表1：
一、土地 編號 地號 面積（㎡） 權利範圍 1 高雄市○○區○○段○○段000000地號 46 1/2 2 高雄市○○區○○段○○段0000000地號 34 1/2 二、建物 編號 建號 總面積 （㎡） 權利範圍 1 高雄市○○區○○段○○段0000○號 197.27 1/2附表2：
收件年及字號 100年三專字第032960號 登記日期 100年8月16日 權利人 蔡淑貞 債權額比例 全部（1分之1） 擔保債權總金額 233萬元 擔保債權種類及範圍 中華民國100年6月2日之金錢消費借貸 清償日期 民國120年6月2日 利息（率） 無 遲延利息（率） 無 違約金 無 其他擔保範圍約定 無 債務人及債務額比例 蔡俊傑，債權額比例全部 權利標的 所有權 標的登記次序 007 設定權利範圍 2分之1 證明書字號 100三證字第004609號 設定義務人 蔡俊傑 共同擔保地號 大港段二小段0000-0000、0000-0000 共同擔保建號 大港段二小段00000-000 其他登記事項 空白