臺灣高等法院高雄分院民事判決 110年度上字第22號上 訴 人 鍾道政
鍾道成共 同訴訟代理人 林靜如律師
楊智銓律師被 上訴人 祭祀公業鍾朝江特別代理人 鍾志隆訴訟代理人 鍾美馨律師
劉嘉裕律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
9 年12月8 日臺灣屏東地方法院109 年度訴字第488 號第一審判決提起上訴，本院於110 年4 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人祭祀公業鍾朝江派下員鍾阿丙於臺灣日治時期昭和8 年（民國22年）3 月18日死亡，其死亡時無兒子，僅有長女鍾阿滿妹、次女即上訴人之祖母鍾氏德妹。鍾氏德妹雖係於昭和6 年（民國20年）4 月15日出嫁而不得繼承派下權，惟其於大正15年（民國15年）間即已收養上訴人父親鍾德生為養子並冠母姓，鍾德生於鍾氏德妹出嫁後仍續留本家扶養，復由鍾氏德妹之母鍾曾阿庚妹於昭和8年（民國22年）9 月25日擔任監護人，依祭祀公業條例第4條第2 項後段規定，應認鍾德生具被上訴人祭祀公業派下員之身分。鍾德生乃鍾氏德妹出嫁前所收養冠母姓之男子，雖鍾氏德妹因嗣後出嫁而無法繼承派下權，惟此種因女性之出嫁而喪失未來繼承派下權資格之情況，與繼承開始前喪失繼承權之情形相類似，應得比照代位繼承之法理，認鍾德生得直接自鍾阿丙繼承派下權。上訴人為鍾德生之男系子孫，因繼承而取得被上訴人祭祀公業之派下權，詎屏東縣內埔鄉公所依被上訴人於民國108 年10月7 日公告之祭祀公業鍾朝江派下全員系統表及派下現員名冊，未將上訴人列為派下員，上訴人於公告期間聲明異議，經被上訴人申復否認上訴人之異議內容，爰起訴請求確認上訴人對被上訴人之派下權存在。
二、被上訴人則以：派下員之女子得繼承派下權，乃屬例外，難認其直系血親卑親屬對此有期待權存在，而有代位繼承法理之適用餘地。又鍾氏德妹雖於出嫁前收養鍾德生為養子，並冠母姓，復於出嫁後將鍾德生續留本家扶養，惟鍾氏德妹於鍾阿丙死亡前既已出嫁，無法繼承派下權，依祭祀公業條例第4 條第2 項規定，鍾德生即無從繼承取得派下權，上訴人亦無從本於繼承關係取得派下權。上訴人訴請確認其等對祭祀公業鍾朝江有派下權存在，洵屬無據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，上訴求將原判決廢棄，改判確認上訴人對被上訴人之派下權存在；被上訴人則請求駁回上訴。
上訴人上訴本院復以：依戶籍資料之記載，足可證明鍾德生為鍾家之螟蛉子，屬鍾阿丙為傳嗣而收養之養孫，依日治時期台灣習慣，養孫地位等同子女，鍾德生自得繼承派下權等語，據為主張。
四、不爭執事項：㈠祭祀公業鍾朝江（未登記為法人）係鍾茂二（里純）、鍾茂
四（里經）所設立，祭祀公業條例（下稱條例）施行前既已存在（按：祭祀公業條例於民國97年7 月1 日施行），為未依祭祀公業土地清理要點或台灣省祭祀公業土地清理辦法規定並核發派下全員證明書之祭祀公業。
㈡祭祀公業鍾朝江經派下員甲○○於108 年間以派下員為15人
名冊等文件，向屏東縣內埔鄉公所申報，經鄉公所於108 年10月7 日依申報內容公告，被上訴人於同年10月21日異議。
㈢鍾茂二（里純）生有三男，長男不詳、次男鍾阿萬、三男鍾
阿丙（按：上訴人主張係繼承此房之派下權）；鍾茂四（里經）生有長男鍾乾奎、次男鍾阿元、三男鍾阿寶（按：申請人甲○○屬此房之派下員之一）。
㈣內埔段317 地號土地於明治39年7 月16日（西元1906年）受
理鍾朝江管理人鍾阿萬之登記（原審卷二第111 至116 頁土地登記簿謄本）。
五、本院判斷：㈠上訴人父親鍾德生究係鍾阿丙所收養之養孫，或係鍾氏德妹
收養之養子？⒈民法親屬編施行法第1 條規定，關於親屬之事件，於民法
親屬編施行前發生者，除有特別規定外，不適用民法親屬編之規定。即台灣於日治時期，本省人親屬及繼承事項，依當時之習慣。
⒉上訴人主張鍾德生係鍾阿丙所收養之養孫，無非以：據戶
口調查簿記載（原審卷一第189 頁），鍾德生於大正15年
2 月11日養子緣祖入戶，祖母鍾曾氏阿庚妹昭和8 年9 月25日後見人（即監護人）就職。此可證：①鍾德生係於大正時期由鍾阿丙收養。因祖父鍾阿丙於昭和8 年過世，鍾德生（民國00年出生）仍屬未成年，故由祖母鍾曾阿庚妹擔任監護人。鍾氏德妹於鍾阿丙過世時仍在世．且居住內埔，倘鍾氏德妹為收養鍾德生之養母，應無為鍾德生選任監護人之必要，可證鍾德生係鍾阿丙所收養之養孫。②依據台灣民事習慣調查報告「如未成年之親權人尚存在，且無礙於行使親權時，自不得擅行另立監護人，致妨礙親權之行使。」，可佐證鍾阿丙於昭和8 年過世後，鍾德生因收養人即鍾阿丙過世而無監護人，始有選任監護人之必要。鍾德生確實為鍾阿丙之養孫，屬鍾阿丙之男子直系卑親屬。被上訴人雖主張係因鍾氏德妹出嫁，才要選任監護人，然倘如其所主張，則鍾氏德妹既於昭和6 年出嫁，當時即應為鍾德生選任監護人，而非於昭和8 年才選任，可認被上訴人上該主張不可採。③被上訴人主張戶口調查簿鍾德生續柄欄記載「從妹鍾氏德妹螟蛉子」，故收養人為鍾氏德妹。惟日據時期戶籍資料之續柄欄，無稱謂「養孫」之記載，當時實際上收養養孫案例甚多，故記載於鍾氏德妹名下．應係為彰顯祖孫輩分。日治時期臺灣民事習慣，養親以男子為原則，至日本昭和年代（即西元1926年12月26日以後），始認為已成年之獨身婦女，得獨立收養子女，依當時習價，鍾德生之收養人當為鍾阿丙為論據。
⒊查日本政府於明治38年（西元1905年）10月1 日起舉行臺
灣全島戶口調查，並自明治39年（即西元1906年）1 月15日起施行戶口登記，建立「戶口調查簿」（採折疊活頁裝訂）；中華民國則於20年12月12日公布戶籍法，光復後，於35年在臺灣施行戶籍法施行細則，由民政機關主管戶籍登記業務，此為戶政業務發展沿革，可知戶口調查簿為臺灣日治時期戶口之證明，戶口調查簿之登記，係經戶政單位認為符合當時習慣，始會准許辦理登記，而有證明力。日治時期戶口用語「養子緣組」（收養）入戶，不記養父母姓名，只在「續柄別」填具為何人之養子女（本院卷24
7 頁），日治時期並無養子、養孫之稱謂，如收養異姓養子或養孫，均僅能記載為螟蛉子。日治時期之戶籍登記稱謂用語，所謂「從弟違」為從妹之螟蛉子（本院卷第84頁），鍾德生日治時期戶口調查簿記載為「從弟違」、「從妹鍾氏德妹螟蛉子」（原審卷一第39頁），其意即戶長堂妹鍾氏德妹收養的異姓養子。上該記載既記載為戶長「從弟」、「叔父鍾阿丙螟蛉子」，足證鍾德生為鍾氏德妹之養子，而非鍾阿丙收養之養孫。上訴人雖引另案台南高分院109 年度上更一字第3 號判決，指臺灣日治時期，收養孫輩為養子之案例甚多，依大正10年上民字第32號及大正11年上民字第107 號判例，均認收養孫輩稱之為養子，固有未洽，惟並未以養親與養子昭穆不相當，而否定收養之效力之說，為其所主張鍾阿丙收養鍾德生為養孫之論據。惟查，上揭案件所指之「江薯」因無子輩之人可收養，故而於昭和6 年（民國20年）以「養子緣組入戶」收養其長女之次子江水上（異姓外孫），以螟蛉子「續柄」入戶，法院認該收養尚無違反昭穆相當原則，收養為有效。即該件收養人江薯收養其外孫為養子，其戶口調查簿上係記載「其以養子緣子入戶江水生為螟蛉子」，法院係針對該案兩造所爭「江薯上該收養（江水上）是否有效」之爭點為判斷而已，與本件鍾德生係經記載為鍾氏德妹之螟蛉子，而非記載為鍾阿丙之螟蛉子情形有別。即本件戶口調查簿上若記載鍾德生為鍾阿丙之螟蛉子，始須判斷鍾德生究為鍾阿丙之養子或養孫，收養是否有昭穆不相當之情形。然本件戶口調查簿，既明載鍾德生為鍾氏德妹之螟蛉子，而非鍾阿丙之螟蛉子，足認鍾德生為鍾氏德妹之養子，並非鍾阿丙收養之養孫，是而上訴人主張鍾德生為鍾阿丙所收養之養孫，依日治時期習慣，養孫地位等同養子云云，自非可取。
㈡鍾德生為鍾氏德妹之養子，於鍾阿丙去世，鍾德生是否為繼
承鍾阿丙派下權之人？按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。
無規約或規約未親定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，祭祀公業條例第4 條第1 、2 項定有明文。祭祀公業鍾朝江乃條例施行前已存在之祭祀公業，且無規約，兩造並無爭執，惟兩造對於鍾德生是否合於條例第4條第2 項規定得為派下員，則有所爭執。
⒈被上訴人以：條例第4 條第2 項關於「派下員無男系子孫
，其女子未出嫁者，得為派下員」，係指派下員死亡發生繼承事實時，如該派下員無男系子孫，得由其未出嫁之女繼承派下權而言，倘女子已經出嫁，即無從繼承下權，係針對女子為嫁娶婚之情形加以規範。準此，上開規定關於「該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員」，其中「該」字係指上述提到過的人或事物，故該女子即為同項前段所提到之「其女子未出嫁者」，鍾阿丙於民國22年（即昭和8 年）3 月18日死亡，女兒鍾氏德妹於民國20年（即昭和6 年）4 月15日即已出嫁，是而鍾氏德妹雖於民國15年（即大正15年）就收養鍾德生為螟蛉子，惟鍾阿丙當時尚存，不生繼承派下員問題，鍾氏德妹於鍾阿丙死亡發生派下權繼承之前，既已出嫁，不符派下員之女在該派下員死亡時「未出嫁」之要件，是鍾氏德妹既無派下員之身分，其養子鍾德生自無取得派下權之理等語，據為主張。
按「一、本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。另依據臺灣民事習慣調查報告記載有關養子對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧。臺灣之養子分為同姓有血緣關係之過房子與異姓無血緣關係之螟蛉子二種，日據時期之戶籍簿上曾分別予以載明，惟光復後戶籍上對於過房子與螟蛉子已不加區別，一律載為養子。二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未妒規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員……」（祭祀公業條例第4 條之立法理由）。查祭祀公業以祭祀先祖而設立，祭祀公業之派下權雖以男系子孫為限，但女子因其家無男子者，可繼承派下權。臺灣在前清、日治時期，養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同。鍾阿丙之子鍾英鴻於民前4 年已歿，而僅有女兒。上訴人父親鍾德生（乃張阿庚四男；見原審卷第39頁）於鍾阿丙在世時之民國15年為鍾氏德妹所收養，鍾氏德妹於民國20年出嫁後，鍾德生仍留鍾阿丙家扶養，嗣且繼承鍾阿丙家產，並祭祀鍾家祖先，為被上訴人不爭之事實。其情顯示當時係以繼嗣為目的收養鍾德生，使鍾德生承繼鍾家之宗祧。
⒉派下權之繼承，因派下員死亡而開始，繼承人是否因繼承
而取得派下權，以派下員死亡發生繼承事實之時點定之，且既係繼承取得，自有一般繼承法理之適用。派下員鍾阿丙係於民國22年3 月18日死亡，鍾氏德妹於鍾阿丙死亡前之民國20年即已出嫁，固無繼承鍾阿丙為派下員之權利，惟養子鍾德生既於鍾氏德妹出嫁後仍留鍾家由鍾阿丙扶養（鍾阿丙死亡後，由其配偶曾氏阿庚擔任監護人），鍾阿丙死亡時，除鍾德生外並無其他男性子孫，而鍾德生乃因繼嗣為目的，以繼承鍾家宗祧所為收養，已如前述，依民法第1138條第1 款及祭祀公業條例第4 條第2 項規定，鍾德生自繼承其祖父鍾阿丙之派下權。被上訴人雖以：條例第4 條後段規定「該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員」，上所規定之「該女子」係承續同條前段所指「其女子未出嫁」者而言，鍾氏德妹於鍾阿丙死亡前既已出嫁，鍾德生即非該條項所指得為派下員之人云云為辯。查該條例第4 條前段規定，派下員死亡，無男系子孫時，該派下員女兒當時若尚未出嫁，得為派下員（按：且不因日後出嫁而受影響；另參見最高法院107 年台上字第1040號判決）。惟同條後段規定得為派下員者，所指之女子因招贅或未招贅所生男子或收養男子冠母姓者得為派下員，並不限於從母親繼承取得，其且包括派下員死亡時，該女兒雖已出嫁（該女兒因此無繼承派下權），但若女兒出嫁前就生有男子或收養從母姓之男子，仍留養家之情形，此情形該男子即以直系血親卑親屬之身分，繼承派下權，本件之情形即屬之。否則，若如被上訴人所主張，則無贅為第4 條第2 項後段規定之必要。依甲○○向屏東縣內埔鄉公所申報祭祀公業鍾朝江於
108 年8 月22日製作之派下員全員系統表顯示，設立人鍾茂二生有次男鍾阿萬及三男鍾阿丙，另一設立人鍾茂四則生有長男鍾乾奎、次男鍾阿元、三男鍾阿寶（原審一卷第25頁），鍾阿丙因其獨子於民前4 年死亡，致無男嗣，故而由其女兒鍾氏德妹於民國15年為繼嗣目的以繼承鍾家宗祧而收養鍾德生，鍾氏德妹雖於民國20年出嫁，鍾德生仍留養家扶養，嗣又繼承鍾阿丙家產，祭祀鍾家祖先，雖繼承家產與繼承派下權不同，但在舊有之宗祧繼承制度下，祭祀與財產亦密切常相結合，若謂此情不能繼承鍾阿丙派下權，致令鍾阿丙以後之該房無繼，非但有違祭祀公業條例第1 項所揭之「為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統」之旨，且亦悖於上該收養本意及當時習慣，自非的論。是而被上訴人上揭抗辯，並非足取。是而鍾德生為鍾氏德妹婚前為養家立嗣所收養之養子，於民國20年鍾阿丙死亡時，因鍾氏德妹在此之前已出嫁，即應由男性二親等直系血親卑親屬鍾德生繼承鍾阿丙之派下權。上訴人為鍾德生之子，於鍾德生歿後繼承為派下員，足堪認定。
六、綜上，上訴人主張祭祀公業鍾朝江派下員鍾阿丙過世後，派下權由鍾德生繼承，鍾德生去世後，由上訴人繼承派下權，洵屬有據。因被上訴人否認上訴人之派下權，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對被上訴人之確認判決除去，從而上訴人請求確認對被上訴人之派下權存在，有確認之利益且有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院准予廢棄改判如主文第二項所示。
結論，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 李怡諄法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 12 日
書 記 官 林昭吟附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。