臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上字第305號上 訴 人 莊錫煌訴訟代理人 林孟乾律師被上訴人 嚴芳瑜
林柏宏上2人共同訴訟代理人 方勝新律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國110年11月2日臺灣高雄地方法院110年度訴字第961號第一審判決提起上訴，本院於111年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審主張兩造間所簽訂「共同出資購地興建廟宇契約（下稱系爭契約）」屬借名登記契約，伊等終止該借名契約後，類推適用民法第541 條第2 項或民法第179條規定，請求上訴人移轉不動產所有權登記（見原審審訴卷第13頁）。被上訴人於第二審審理期間，主張如認系爭契約具合夥契約性質或得類推適用合夥規定者，亦依民法第686條第1項聲明退夥，並依民法第689條第1項、第2項規定，請求上訴人結算或返還不動產應有部分或以金錢抵還伊等股份等語（見本院卷第
80、193頁）。查，被上訴人追加民法第686條第1項、第689條第1項、第2項規定，均本於系爭契約定性所為法律適用，請求基礎事實尚屬同一，合於上開規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：伊等與上訴人、訴外人林君志、龔義淵、龔璽驊、林志清、陳金福、周英林（下合稱林君志等6人）共9
人，於民國104 年7 月間約定共同出資，購買附表一編號1、2所示土地（下合稱系爭土地，各稱以某地號土地表示），以興建廟宇，出資情形如附表一C欄所示，兩造與林君志等6人並簽訂系爭契約，約定1080-1地號土地由出資9 人共同持有、1078-14地號土地為嚴芳瑜所有，均借用上訴人名義登記，並辦畢所有權移轉登記。嗣伊等請求移轉系爭土地所有權登記，均遭上訴人拒絕。伊等以起訴狀繕本之送達向上訴人終止上開借名契約，並類推適用民法第541 條第2 項或第179條規定，按伊等出資比例，請求上訴人就1080-1地號土地所有權分別移轉應有部分各140 萬/ 840 萬、80萬/
840 萬予嚴芳瑜、林柏宏；就1078-14地號土地所有權移轉登記予嚴芳瑜。如認系爭契約屬合夥契約，依民法第686條第1項聲明退夥，並依民法第689條第1項、第2項規定，請求上訴人結算或返還系爭土地應有部分或以金錢抵還伊等股份。並聲明：㈠上訴人應將1080-1地號土地所有權（應有部分1
40 萬/ 840 萬）移轉登記予嚴芳瑜。㈡上訴人應將1080-1地號土地所有權（應有部分80 萬/ 840 萬）移轉登記予林柏宏。㈢上訴人應將1078-14地號土地所有權移轉登記予嚴芳瑜。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭契約第2點約定「…獲全部所有權人同意將所購得之土地暫時先登記莊錫煌（即上訴人）名下『管理』」，伊既應管理系爭土地，可見系爭契約非借名登記契約。又兩造合資購買系爭土地，為興建廟宇「保安宮」，於系爭契約約定完成寺廟登記、成立管理委員會後，再將系爭土地及地上建物全數捐贈予寺廟管理委員會委員管理，且合資購地建廟亦屬伊自己之事務，伊非依被上訴人指示處理事務，另伊就系爭契約所約定事項無自行裁量權限，系爭契約不具委任契約性質。再者，系爭契約係兩造與林君志等6人約定共同出資購地建廟，屬合夥或合資契約，或具合夥或合資性質之混合契約，此由伊與林君志等6人（除龔璽驊外）於110年8月7日再簽署「共同出資購地興建廟宇契約立約人聲明書（下稱A聲明書）」可徵，被上訴人逕依借名登記契約終止後之法律關係為本件主張，並無理由等語置辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造與林君志等6人於104 年7 月間約定共同出資，購買系爭土地，以興建廟宇，出資情形如附表一C欄所示。
㈡兩造與林君志等6人簽訂系爭契約，而系爭契約所載「位於高
雄市○○區○○里○○路000號土地」即指1080-1地號土地、「水利地」即指1078-14地號土地，並約定購得之系爭土地暫時先登記於上訴人名下。
㈢上訴人於104 年8 月14日持兩造與林君志等6人於附表一編號
1「C」欄所示出資款，購買1080-1地號土地，於同年9 月8日以買賣為原因，將1080-1地號土地所有權移轉登記予上訴人。
㈣上訴人於105 年3 月22日持嚴芳瑜於附表一編號2「C」欄所
示出資款，購買1078-14地號土地，於同年4 月27日以買賣為原因，將1078-14地號土地所有權移轉登記予上訴人。
㈤被上訴人之請求如有理由，嚴芳瑜及林柏宏就1080-1地號土
地之應有部分各140 萬/840萬、80萬/840萬；嚴芳瑜就1078-14地號土地所有權為全部。
五、本件爭點：被上訴人以起訴狀繕本之送達，向上訴人終止借名契約，並類推適用民法第541 條第2 項或第179條規定，請求上訴人移轉系爭土地應有部分所有權，有無理由？被上訴人以起訴狀繕本或111年1月17日答辯狀之送達，向上訴人為退夥聲明，並依民法第689條第1項、第2項規定，請求上訴人移轉系爭土地應有部分所有權，有無理由？本院判斷：㈠按借名登記契約之借名人，須於借名登記關係消滅後，始得
請求返還借名登記財產。又借名登記契約之成立，側重於借名者與出名者之信任關係，性質與委任關係類似，當事人之任何一方得隨時終止（最高法院111年度台上字第870號判決意旨參照）。次按基於私法自治之原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約之性質及經濟目的而類推適用關於有名契約之規定。而合資契約，係雙方共同出資完成一定目的之契約。又合資契約與合夥均係契約當事人共同出資，雙方就出資及獲利比例均按約定定之，惟兩者之差異僅在合夥係以經營共同事業為特點，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬（最高法院107年度台上字第779號判決意旨參照）。
㈡查，兩造與林君志等6人於104 年7 月間約定共同出資，購買
系爭土地，以興建廟宇，出資情形如附表一C欄所示；兩造與林君志等6人簽訂系爭契約，而系爭契約所載「位於高雄市○○區○○里○○路000號土地」即指1080-1地號土地、「水利地」即指1078-14地號土地，並約定購得之系爭土地暫時先登記於上訴人名下等節，為兩造所不爭執，並有系爭契約可憑，上開事實可認真實。而觀之系爭契約（見原審審訴卷第18頁），第1點約定「莊錫煌（即上訴人）、嚴芳瑜、林柏宏（即被上訴人）、林君志、龔義淵、龔璽驊、林志清、陳金福、周英林（即林君志等6人）等九人共同出資購買位於高雄市○○區○○里○○路000號土地一筆作為日後興建廟宇之用…嚴芳瑜出資壹佰伍拾萬元（連同購買水利地之準備金…）…」等語；對照A聲明書（見本院卷第31頁），記載立約人莊錫煌、林君志、龔義淵、林志清、陳金福、周英林於104年9月5日簽立共同出資購地興建廟宇契約（即系爭契約），迄今堅守對保生大帝的敬崇信仰與誓約，…共同出資購得之地，用於興建廟宇…等語，而林君志、龔義淵、林志清、陳金福、周英林有親自在A聲明書簽名，亦有簽署系爭契約，目的係共同出錢買地建廟等情，分別經林君志、龔義淵、林志清、陳金福、周英林於本院結證明確（見本院卷第230、232、
234、237、239、240頁）。林君志、龔義淵、林志清、陳金福、周英林經本院隔離訊問，就其等與兩造約定共同出資購買系爭土地建廟，並簽訂系爭契約乙事，所述前後一致，並與兩造此部分主張相符（見本院卷第19、204頁），堪認兩造與林君志等6人所簽系爭契約，係約定由該9人共同出資完成「購地建廟」之目的，未經營共同事業，依上開說明，系爭契約自具合資契約之性質。
㈢又上訴人於104 年8 月14日持兩造與林君志等6人於附表一編
號1「C」欄所示出資款，購買1080-1地號土地，於同年9 月
8 日以買賣為原因，將1080-1地號土地所有權移轉登記予上訴人；上訴人於105 年3 月22日持嚴芳瑜於附表一編號2「C」欄所示出資款，購買1078-14地號土地，於同年4 月27日以買賣為原因，將1078-14地號土地所有權移轉登記予上訴人等節，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記第二類謄本可佐（見原審審訴卷第19、23頁）；參照系爭契約第2點約定「莊錫煌、嚴芳瑜、林柏宏、林君志、龔義淵、龔璽驊、林志清、陳金福、周英林等九人共同出資購買位於高雄市○○區○○里○○路000號土地一筆作為日後興建廟宇，理應『土地所有權應由莊錫煌等九人共同持有』，唯（惟之誤字）為了讓興建廟宇之籌建能更加順遂，獲全部所有權人同意將所購得土地暫時先登記於莊錫煌名下管理…」等語（見原審審訴卷第18頁），而承前述，既認系爭土地係由兩造與林君志等6人，按附表一「C」欄所示比例，共同出資購買，然系爭土地買受後，所有權人均僅先登記上訴人單獨所有，但系爭契約已明文約定系爭土地所有權屬兩造與林君志等6人共有，則關於被上訴人出資買受系爭土地應有部分所有權，而登記於上訴人名下部分，當屬被上訴人借用上訴人名義登記之借名登記契約。是系爭契約之內容，部分帶有合資契約之性質，部分含有借名登記契約之性質，而屬混合契約，可堪認定。
㈣惟按終止權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約
當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，此觀諸民法第263條準用同法第258條規定即明（最高法院109年度台上字第2478號判決意旨參照）。查：
1.承前所述，既認系爭契約係兩造與林君志等6人共同簽訂，約定由其等9人共同出資購買系爭土地，以上訴人名義辦理登記，並按出資比例共同持有系爭土地，達興建廟宇之目的，故系爭契約同時兼有共同出資與借名登記之特質，合併為其內容之單一契約，無從分割，不能將該含有借名登記性質之內容，視為純粹之借名契約。其次，系爭契約之當事人既為兩造與林君志等6人（合計9人），且兩造與林君志等6人共同出資購買系爭土地之共同目的，既為建廟，具特定宗教信仰支持之目的，可見兩造與林君志等6人基於上開共同目的而簽署系爭契約亦屬全體不可分性質。又1078-14地號土地雖由嚴芳瑜單獨出資購買，然1078-14地號土地既屬系爭契約所載之「水利地」，且與1080-1地號土地（即系爭契約之「位於高雄市○○區○○里○○路000號土地」）一併列入系爭契約所示共同建廟之目的而購買，該兩筆土地就兩造與林君志等6人達成上開共同建廟之共同目的亦不可分，則被上訴人單獨以起訴狀繕本或111年1月17日答辯狀之送達，對上訴人為終止系爭契約所屬委任或借名登記之意思表示，並未舉證證明已向上訴人及林君志等6人全體為終止系爭契約所屬委任或借名登記之意思表示，依上開說明，自不生終止系爭契約所屬委任或借名登記之效力。
2.被上訴人雖又以111年1月17日答辯狀，表示依民法第686條第1項聲明退夥（見本院卷第80頁）云云，然既認上訴人及林君志等6人全體合資購地建廟而簽署系爭契約，屬全體不可分性質，被上訴人以111年1月17日答辯狀僅向上訴人1人為終止合資之意思表示，非向上訴人及林君志等6人全體為退出合資契約之意思表示，自不適法。
3.被上訴人雖再以111年3月29日律師函，表示已向上訴人及林君志等6人全體為聲明退出系爭契約所屬合資之意思表示，固提出111年3月29日律師函及收件回執為憑（見本院卷第217至226頁），上開收件回執並無龔璽驊之回執，且龔義淵證述：龔璽驊為其親戚，已經過世等語（見本院卷第232頁），則被上訴人111年3月29日律師函所為終止系爭契約所屬合資契約之意思，亦未向上訴人及林君志等6人全體為之，依上開說明，亦不生合資契約適法終止之效力。
4.被上訴人既未適法終止系爭契約，則其主張類推適用民法第
541 條第2 項或第179條規定，或依民法第689條第1項、第2項規定，請求上訴人移轉系爭土地應有部分所有權，均屬無據。
六、綜上所述，被上訴人類推適用民法第541 條第2 項或第179條規定，或依民法第689條第1項、第2項規定，請求上訴人移轉系爭土地應有部分所有權，均不應准許。原審判決被上訴人勝訴，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2 項所示。又本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄法 官 何佩陵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日
書記官 陳旻萱附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一
A 編號 B 土地標示 C 出資者、出資額 （新臺幣/元） 1 高雄市○○區○○○段○○○○段000000 地號土地（權利範圍：全部） ⑴莊錫煌出資140 萬元 ⑵嚴芳瑜出資140 萬元 ⑶龔義淵出資80萬元 ⑷林君志、林志清、周英林各出資80萬元（每人各先交付10萬元，不足額部分，由嚴芳瑜分別出借70萬元，並均約定分10年120期、每月給付6,536 元之方式清償嚴芳瑜） ⑸林柏宏、龔璽驊、陳金福各出資80萬元（由嚴芳瑜分別出借80萬元，均約定以分10年120 期、每月給付7,470 元之方式清償嚴芳瑜） ⑹出資合計840萬元 2 高雄市○○區○○○段○○○○段0000000地號土地 （權利範圍：全部） 嚴芳瑜出資10萬元