臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上字第308號上 訴 人 杜依芳訴訟代理人 洪仲澤律師
蔡詠晴律師劉家榮律師複代理人 陳正軒律師被上訴人 盧林月秀訴訟代理人 陳宏哲律師上列當事人間請求解除建築基地套繪管制事件，上訴人對於中華民國110年11月11日臺灣橋頭地方法院110年度訴字第86號第一審判決提起上訴，本院於111年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人蘇友漲、蘇友利（下稱蘇友漲等2人）與被上訴人原共有（重測前）坐落高雄市○○區○○段000地號土地（下稱原大湖段583地號土地），嗣於民國68年3月2日蘇友漲等2人與被上訴人將原大湖段583地號土地分割為大湖段583地號（即今重測後碧湖段586地號，下稱系爭土地）及大湖段583-1地號土地（下稱原大湖段583-1地號土地），由蘇友漲等2人共有系爭土地，被上訴人則單獨所有原大湖段583-1地號土地，後被上訴人將原大湖段583-1地號土地分割為大湖段583-3地號土地、大湖段583-1地號兩塊土地，而大湖段583-3地號再分割為兩塊即重測後碧湖段583-1地號土地（下稱583-1地號土地）、重測後碧湖段583地號土地（下稱583地號土地），而大湖段583-1地號土地重測後則為碧湖段581地號土地（下稱581地號土地），上訴人則自蘇友漲等2人處買受取得系爭土地之所有權。被上訴人於68年間未經蘇友漲等2人同意，擅自以原大湖段583-1地號土地及系爭土地作為起造高雄市○○區○○段00○號建物（下稱系爭建物）之建築基地範圍，而領有（69）高縣建局建管字第2036號使用執照（下稱系爭執照）。上訴人嗣欲起造建物時始知上情，經與被上訴人協商，被上訴人仍拒絕協同辦理解除套繪管制，致上訴人所有系爭土地因受套繪管制而無從合法請領使用執照興建房屋，妨礙上訴人就系爭土地所有權之行使。又系爭建物於建築之初，即由被上訴人將系爭土地及碧湖段581、5
83、583-1地號等4筆相鄰土地列為建築基地，使得上開4筆土地均受套繪管制，縱認蘇友漲等2人曾同意被上訴人使用系爭土地作為建築基地，然被上訴人利用系爭土地申請套繪管制，並未支付使用對價，故其等就此之法律關係相當於使用借貸契約，上訴人不受此債權關係之拘束。再者，大湖段583-1地號土地嗣後因土地分割及地籍重測，再分割為現今之碧湖段581、583、583-1地號土地，該3筆土地面積分別為
70.09、32.64、24.01平方公尺，依68年有效施行之非都市土地使用管制規則第9條規定，上開3筆土地之建蔽率及容積率分別為60%及240%，而系爭建物之建築面積為56.18平方公尺，總樓地板面積為113.51平方公尺，故被上訴人僅須使用自己所有之上開3筆土地作為系爭建物之建築基地即足以符合建築法規之要求，亦即縱使解除系爭土地之套繪管制，系爭建物仍符合建蔽率及容積率之規定【建蔽率計算式：56.18÷（70.09＋32.64＋24.01）＝44.33%，小於60%】、【容積率計算式：113.51÷（70.09＋32.64＋24.01）＝89.56%，小於240%】，足見被上訴人並無使用系爭土地作為建築基地之必要。為此，依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人協同辦理解除系爭土地之套繪管制等語。並聲明：被上訴人應就高雄市政府工務局（下稱工務局）所核發系爭執照所記載超出建蔽率部分，協同上訴人辦理解除系爭土地之建築套繪管制。
二、被上訴人則以：被上訴人與蘇友漲等2人於68年3月2日後已分割土地登記完畢，由被上訴人取得原大湖段583-1地號土地，並由蘇友漲等2人繼續共有系爭土地，被上訴人興建系爭建物前，已取得系爭土地所有權人之同意，上訴人稱被上訴人未取得蘇友漲等2人同意而使用系爭土地作為建築基地云云，要無可採。又被上訴人與蘇友漲等2人共有原大湖段583地號土地，應有部分分別為「被上訴人1/2，蘇友漲、蘇友利各1/4」，但辦理土地分割時，蘇友漲等2人所取得之土地面積為163.19平方公尺（分割當時登記為163平方公尺），而被上訴人所取得之土地面積僅有127.74平方公尺（分割當時登記為117平方公尺），上訴人短少將近50平方公尺之面積（約15坪之建地面積），此即係蘇友漲等2人應將系爭土地提供被上訴人作為建築基地使用之對價，系爭建物實際上亦位於被上訴人自己之土地上。又系爭土地自都市計劃發布後即為道路用地，至今未曾變更，上訴人無從於系爭土地上興建建物，縱解除套繪管制，亦不得將之作為建築基地使用，故上訴人起訴欠缺權利保護必要等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應就工務局所核發系爭執照所記載超出建蔽率部分，協同上訴人辦理解除系爭土地之建築套繪管制。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠蘇友漲等2人與被上訴人共有原大湖段583地號土地，嗣蘇友
漲等2人與被上訴人將原大湖段583地號土地分割為大湖段583地號（即系爭土地）及原大湖段583-1地號土地，由蘇友漲等2人共有系爭土地，被上訴人則單獨所有原大湖段583-1地號土地，嗣後上訴人向蘇友漲等2人購買系爭土地而成為系爭土地之所有權人。
㈡系爭土地係受系爭建物建築基地套繪管制中。
五、本院論斷：㈠按當事人就其與相對人間發生私法上權利之紛爭，請求法院
加以裁判，謂之起訴。而此項請求法院判決之權利，即為訴權，當事人為期訴權之成立，而達其訴訟之目的者，應具備一定之要件，可分為訴訟成立要件及權利保護要件。依目前實務上所採具體訴權說，即以民事訴訟法第249條第1項各款規定為訴訟成立要件，欠缺者應以裁定駁回，至訴訟成立要件是否存在，概以起訴時為準；而權利保護要件則分為訴訟上權利保護要件及實體上權利保護要件，訴訟上權利保護要件乃包含當事人適格要件及保護必要要件（即訴之利益）二者，欠缺權利保護要件者，應以判決無理由駁回之（最高法院31年11月19日民刑事庭會議決議(十四)參照）。又在給付之訴中，若權利保護可期待即使無法院幫助亦得獲致、或原告所以起訴乃為達成其不當之目的、或以其他權利保護方法可較經濟、快速、安全及有效地達到其權利保護目的、或原告或其前手已經取得執行名義者，應認為欠缺權利保護利益（參見月旦法學教室第27期，2005年1月，姜世明著訴訟要件論）。
㈡查建築法第11條第3項明定：「（建築基地）應留設之法定空
地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」；內政部依該條訂定之「建築基地法定空地分割辦法」第2條規定：「直轄市或縣市主管建築機關核發建造執照時，應…同時辦理法定空地地籍套繪圖」，故土地經套繪管制之主要效果，即在其未經解除套繪管制前，不得重複作為建築基地使用。上訴人雖訴請被上訴人應就系爭執照協同上訴人辦理解除系爭土地之建築套繪管制，惟系爭土地雖於69年間經系爭執照套繪管制，然73年6月28日都市計劃第1次發布後，系爭土地與同段583-1地號土地即變更為道路用地，迄今未曾變更，故本案之可建築基地僅剩581、583地號等2筆土地乙節，有工務局110年4月20日高市工務建字第11033863400號函附卷可稽（訴字卷第89-90頁），是系爭土地自73年迄今，已無作為建築基地之可能，無論其是否解除套繪管制，均不能改變上情。又系爭土地現為8米都市計畫道路，實務見解不作為法定空地使用，有財團法人高雄市建築師公會函文可參（本院卷第91頁）。工務局並以111年5月11日高市工務建字第1113428500號函、111年6月14日高市工務建字第11135154000號函、111年7月25日高市工務建字第11137060300號函明確表示：系爭土地已非屬系爭執照之法定空地及建築基地；系爭土地既經都市計畫發布為道路用地，即不得再為建築基地及法定空地，無需再向本局辦理解除套繪管制手續；系爭土地現為道路用地，不受系爭執照之套繪管制限制（本院卷第
111、173、201頁），足見系爭土地因屬都市計畫道路，不受原套繪管制限制，亦無需辦理解除套繪管制之手續，故上訴人所有之系爭土地既已不受系爭執照之套繪管制限制，主管機關即工務局亦表示無須辦理解除套繪管制手續，則上訴人顯無透過法院判決達到其權利保護目的之必要，即無提起本訴之權利保護必要。
㈢上訴人雖提出工務局109年5月13日函文，表示依該函文系爭
土地確為建築基地範圍，已套繪管制在案（本院卷第155-157頁），且財團法人高雄市不動產估價師公會（下稱不動產估價師公會）亦表示系爭土地有無套繪管制會影響市場價值（本院卷第87頁），故本案應有權利保護必要云云。惟：⒈上訴人所提工務局109年函文指：本案僅依系統建置之資料查
復提供參考等語（本院卷第157頁），故其當時應未核對、考慮到系爭土地已編定為都市計畫道路用地情況。而工務局前開函文均已明確表示，系爭土地現為道路用地，不得再為建築基地及法定空地，不受系爭執照之套繪管制限制，亦無需辦理解除套繪管制之手續，是上開工務局109年函文所載即無足憑採。
⒉不動產估價師公會固依本院函詢有關經套繪管制之法定空地
，同時亦編定為道路用地，如解除套繪管制後，土地市場交易價值有無變化乙節，函覆以：「建築用地與道路用地其市場交易價值是有差異之處」等語（本院卷第87頁），然系爭土地現為道路用地，不得再為建築基地及法定空地，亦不受系爭執照之套繪管制限制，故前開函文之「經套繪管制之法定空地」之前提即不存在。況系爭土地不論是否解除套繪管制，均屬道路用地而非建築基地，故建築用地與道路用地市場交易價值是否有差異，與系爭土地亦無關連，上訴人執此主張本案有權利保護必要云云，並無可採。
⒊退步言之，縱認本案有權利保護必要，惟民法第767條第1項
中段規定，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，該條所謂之妨害，乃指以占有所有物以外之方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而系爭土地因屬都市計畫道路，不受原套繪管制限制，亦無需辦理解除套繪管制之手續，已如前述，故上訴人可圓滿行使其對系爭土地之所有權之權利並無受有阻礙之狀態存在，故上訴人依前開規定請求被上訴人偕同辦理解除套繪管制仍屬無由。
⒋至上訴人指稱被上訴人未得蘇友漲等2人之同意使用系爭土地
，縱蘇友漲等2人有同意，亦不能拘束上訴人，且被上訴人僅須使用自己所有之土地作為系爭建物之建築基地即足以符合建築法規之要求等主張，核屬本案具備訴訟成立要件及權利保護要件後始需進一步審查之實體事項，惟本案既欠缺權利保護要件，自無需再審酌上訴人上開主張是否可採，附此敘明。
六、綜上所述，本案欠缺權利保護要件，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人協同辦理解除系爭土地之套繪管制，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 9 月 21 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 劉傑民法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 9 月 21 日
書記官 盧姝伶附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。