臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上字第42號上 訴 人 周于萱訴訟代理人 何宗翰律師被上訴人 胡子將訴訟代理人 鍾義律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年12月28日臺灣高雄地方法院109年度訴字第454號第一審判決提起上訴，本院於111年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）壹佰玖拾肆萬零參佰伍拾柒元，及自民國一○九年二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
本判決所命給付，於上訴人以陸拾伍萬元供擔保後得為假執行；但被上訴人提供壹佰玖拾肆萬零參佰伍拾柒元供擔保，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於105年10月11日簽訂不動產買賣契約書，約定被上訴人以總價2,920萬元買受上訴人所有坐落高雄市○○區○○段00號土地及其上同段5703建號建物，被上訴人應於簽約當日交付第一期款292萬元，後續應交付第二、三期款1,168萬元、1,460萬元，惟被上訴人卻未給付。嗣因被上訴人欲將系爭房地登記予其女兒胡書亞名下，故於同年11月23日以胡書亞名義另與上訴人另行簽立不動產買賣契約書（下稱系爭契約），依系爭契約第2條第2項約定被上訴人應於簽約當日給付520萬元首期款、於105年12月12日給付尾款2,400萬元予上訴人，被上訴人雖於簽約當日交付面額520萬元、發票日105年11月30日之支票乙紙予上訴人，然卻屢屢藉詞央求勿提示，嗣因被上訴人遲不給付價金，上訴人不得已於106年5月16日提示支票，再於106年12月5日發函促請7日內給付尾款，因未獲置理，故而於107年1月22日發函向被上訴人為解除契約之表示，並沒收首期款520萬元作為懲罰性違約金。被上訴人遲延履約，致上訴人遲至107年8月13日方以2,580萬元將房地出售予第三人，而受有跌價損失340萬元，並增加支出房屋仲介費30萬5,600元、房屋稅4萬89元、管理費10萬2,739元、房屋貸款利息35萬3,832元，上訴人因被上訴人遲延履約受有損害共計420萬2,260元（計算式：
3400,000＋305,600元＋40,089元＋102,739元＋353,832元＝4,202,260元）。又被上訴人前以契約業經解除為由，訴請上訴人返還價金或酌減違約金原審法院107年度訴字第1253號、本院108年度上字第108號、最高法院108年度台上字第2068號；下稱：另案訴訟），另案訴訟經確定判決認定系爭房地之買賣，因被上訴人遲未依約給付價金尾款，上訴人解除契約，生合法解除效力，上訴人所收受之520萬元應酌減違約金為420萬元，上訴人應返還100萬元（520萬-420萬=100萬）予被上訴人。上訴人於108年11月9日遭扣押12萬868元，而上訴人發函主張以另案訴訟判決應返還被上訴人100萬元抵銷本件上訴人請求遲延損害420萬2,260元，被上訴人108年11月25日收受，則扣除上訴人已被執行之12萬868元，上訴人尚可主張抵銷之金額加計利息應為88萬1,179元【計算式：1,000,000-12,868-(879,132×0.05×17/365）=881,179，計息期間108年11月9日（扣押翌日）至108年11月25日（即上訴人主張抵銷函送達被上訴人之日）】，依此計算，上訴人得請求被上訴人賠償之金額尚有332萬1,081元（4,202,260-881,179＝3,321,081）爰依民法第229條第1項、第254條、第260條、第231條、第216條第1項規定及系爭契約第9條第2項約定提起本件訴訟，請求判命被上訴人應給付上訴人332萬1,081元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人固不爭執另案訴訟確定判決認定契約係因被上訴人遲未給付，經上訴人依約解除，暨經酌減後之懲罰性違約金為420萬元等事實，惟否認上訴人因而受有房地跌價及增加仲介費、管理費、房屋稅、房貸利息等損害。系爭房地所在地段日趨繁榮，土地現值亦經調高，上訴人與他人間合意之買賣價金，與上訴人遲延給付間應無相當因果關係。仲介費係上訴人本於仲介契約所生之義務，亦與系爭契約是否可歸責於被上訴人而解除無相當因果關係；上訴人於系爭契約解除前，既為房地之所有權人，且居住在內，自有繳納房屋稅與管理費之義務，至房貸利息則係上訴人基於貸款契約對銀行所負之義務，上該費用支出均難認屬因遲延給付所生之損害。是以，上訴人主張抵銷自無理由。縱認上訴人應負損害賠償責任，然上訴人依另案訴訟判決已得沒收420萬元，再加計上訴人出售房地予他人取得之價金2,580萬元後，高於系爭契約所約定之2,920萬元價金，足徵上訴人實質上無損害可言，自不得請求賠償等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行聲請。上訴人不服，上訴求將原判決廢棄，判命被上訴人應給付上訴人332萬1081元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，被上訴人則請求駁回上訴。
四、不爭執事項：㈠兩造於105年10月11日簽訂不動產買賣契約書，由被上訴人以
總價2,920萬元買受上訴人所有之系爭房地，約定被上訴人應於簽約當日交付第一期款292萬元，後陸續應交付第二、三期款1,168萬元、1,460萬元，惟被上訴人均未給付。
㈡被上訴人嗣欲將系爭房地登記予女兒胡書亞，故而於105年11
月23日以胡書亞之名義另與上訴人簽立系爭契約，並交付520萬元支票予上訴人，上訴人迨至106年5月16日始提示兌領，至於原定於105年12月12日支付之尾款2,400萬元，被上訴人則未給付。
㈢上訴人於106年12月5日委由律師發函催告被上訴人給付尾款2
,400萬元，於107年1月22日發函向被上訴人為解除契約之意思表示。
㈣另案被上訴人請求上訴人返還價金之訴訟，確定判決認定：
系爭房地之買賣，因被上訴人遲未給付尾款，上訴人解除，生合法解除契約效力；被上訴人所支付之價金520萬元，依契約第9條第2項約定，作為懲罰性違約金，法院參考社會經濟狀況、違約情節，認有過高，將懲罰性違約金酌減為420萬元，而判命上訴人應返還被上訴人100萬元本息。
五、本院判斷㈠被上訴人前以總價2,920萬元購買上訴人所有系爭房地，於給
付第一期款520萬元後，即未依約於105年12月12日支付2,400萬元尾款，係可歸責於被上訴人事由致給付遲延，上訴人於107年1月22日向被上訴人解除契約，經另案訴訟確定判決上開520萬元中之420萬元充作懲罰性違約金等事實，有上該確定判決可稽（原審卷一第247至273頁），且為兩造所不爭執，即系爭契約之解約原因，確係因可歸責於被上訴人之事由所致；又，上訴人解約後，於107年8月13日以2580萬元將該房地出售予訴外人許立晟，提出不動產買賣契約合約書、價金履約保證申請書、履保公司傳給上訴人之簡訊、系爭房地異動索引等件為證（本院卷第201頁至211頁、第163頁至171頁），並經證人即凱璿不動產（仲介）所委任簽訂契約之代書龔殷立結證無訛（本院卷第180至183頁），堪信真實。
㈡按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。
民法第231條第1項定有明文。是而上訴人若因被上訴人遲延而受有損害，自得請求被上訴人賠償。上訴人主張其因此所受之項目及金額為：①房屋稅款4萬0089元、管理費10萬2739元。②銀行貸款利息35萬3832元。③仲介費用30萬5600元。④房地價跌損害340萬元，茲審認並分論如下：
⒈106年至107年1月間，上訴人為系爭房地之所有權人，尚未
交付房地供被上訴人使用，此期間之房屋稅40089元及管理費，應由上訴人繳納，不能認係其所受損害。又其支付先前向銀行所貸款項之利息，係基於上訴人與貸款銀行間之金錢消費借貸關係所生，上訴人究係如何運用，悉依其規劃，與兩造間契約之履行，不能認有相當因果關係。上訴人所列上該項目，均不能認係因被上訴人遲延所致之損害，不得請求被上訴人賠償。
⒉就上訴人請求被上訴人賠償其嗣再委任房屋仲介售屋所費
之30萬5600元部分，為被上訴人所否認。按民法第260條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。查，房地銷售非以委由仲介為之必要，上訴人於解除契約後，另委請仲介銷售房屋不能認屬銷售房屋之必要費用。況上訴人係於系爭契約解除（107年1月22日）後，始委由房屋仲介銷售，非於契約有效期間（即105年11月23日締約至107年1月22日止），難認係因被上訴人遲延給付債務不履行所生損害，與被上訴人遲延給付間無相當因果關係，是而上訴人依民法第229條第1項、第231條第1項及第216條規定，請求被上訴人賠償，自非有據。
⒊債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，
民法第231條第1項定有明文。又民法第260條規定，解除權之行使不妨碍損害賠償之請求，係採契約解除與替補賠償之兩立主義。是契約之解除，無論由於債務不履行之給付不能，抑或給付遲延，均得併行請求債務不履行之損害賠償（替補賠償），該債務不履行所生之舊賠償請求權，只須其所受之損害與債務不履行間有相當因果關係者即足當之，不因契約之解除而失其存在。出賣人因買受人不履行債務而解除契約，如買賣標的物之市價於解約前已有跌落，低於原買賣價金，出賣人之財產價值因而減少，該價差可認係出賣人因買受人不履行債務所受之損害（最高法院95年台上字第1831號判決意旨參照），上揭原理緣於解除契約，契約之雙方本有回復原狀之義務，倘於解除契約前已發生之損害，於契約解除後，應一併賠償，始能符合回復原狀之旨趣。兩造房地買賣契約因可歸責於被上訴人之事由，致解除契約，上訴人自得請求被上訴人賠償因遲延所生之損害。上訴人於107年1月22日向被上訴人合法解除系爭房地買賣契約，該房地於107年1月之時值為2637萬8464元，有城鄉不動產估價師聯合事務所鑑函可稽（見本院卷第73頁、261頁，及外放之鑑估報告書），該鑑定乃對不動產有專業知識之估價師本其勘察及評估所為，核屬可採，且為兩造所不爭執。兩造於105年10月間合意以2920萬元買賣系爭房地，因被上訴人遲延，於107年1月間房地時價已跌落至2637萬8464元，低於原定買賣價金，則上訴人受有房地價值減少之損害，與上訴人給付及受領遲延有相當因果關係，可認係上訴人因被上訴人遲延所生之損害，則上訴人所得請求賠償之價差損失為282萬1536元（2920萬-2637萬8464元=282萬1536元）。上訴人主張應以其於107年8月13日以2580萬元出售第三人之價額計算損害云云，惟契約既於107年1月既已解除，上訴人於同年8月間出售第三人所生上該價差，係因契約解除後所發生之損害，不在民法第231條所定得請求賠償之列，自不得作為本項計算之依據。至於被上訴人以上訴人依另案確定判決，已得沒收420萬元，加計上訴人出售系爭房地予他人取得價金2580萬元，此該金額高於所約定價金2920萬元，故而上訴人已無損害，自不得請求賠償云云。惟另案係上訴人依兩造所訂契約第9條第2款，請求被上訴人給付懲罰性違約金，有該確定判決可稽。該懲罰性違約金係對債務人不履行約定之一種私的制裁，與損害賠償旨在填補損害，而不具有懲罰之性質者不同，二者係依不同之原因事實，亦無損益相抵原則之適用，不能以上訴人已取得懲罰性違約金420萬元，認上訴人不得請求損害賠償以填補其因被上訴人遲延給付所受損害，是被上訴人執此抗辯，要非可取。
⒋被上訴人應賠償上訴人因遲延而生之損害2,821,536元。上
訴人於另案判決確定後，本應返還被上訴人160萬元，扣掉上訴人已給付（被執行）之120,868元，尚欠被上訴人之金額加計利息881179元，是而於扣除後，上訴人請求被上訴人給付之金額為194萬0357元。
六、綜上，上訴人主張上情，請求被上訴人給付，其請求在94萬0357元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年2月20日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此範圍之請求，則不應准許。兩造分別陳明願供擔保聲請為准、免假執行之宣告，就上訴人勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行聲請失所依附，應併予駁回。
原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之判決，核無違誤。上訴意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 1 月 19 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 20 日
書記官 戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。