臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度上字第77號上 訴 人 蔡維明訴訟代理人 陳裕文律師
林于軒律師陳樹村律師范馨月律師被上訴人 高雄市○○區○○法定代理人 施維明訴訟代理人 譚國凱
林建頡
參 加 人 高雄市政府工務局法定代理人 楊欽富訴訟代理人 曾威彰
邱炤維余佩君上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國110年1月22日臺灣高雄地方法院108年度重訴字第279號第一審判決提起上訴，本院於110年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：訴訟參加人高雄市政府工務局，其法定代理人原為蘇志勳，嗣變更為楊欽富，並已於民國110 年11 月22日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第403頁 ），依法核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：坐落高雄市鳳山區鳳西段土地，於民國89至97年間曾因進行自辦市地重劃，坐落高雄市○○區○○段0 地號土地（下稱系爭土地）經規劃為上訴人之母蔡盧濟所有，蔡盧濟過世後，並由上訴人於104 年10月19日以分割繼承為原因取得。系爭土地非公用土地，亦非既成道路，詎被上訴人於
102 年間，竟應附近住戶為自己通行便利之請求，於系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示編號Ａ部分（面積76.93平方公尺，下稱編號Ａ土地）鋪設柏油路面，無正當權源占用編號Ａ土地，亦妨害上訴人之所有權，爰依民法第767 條第1 項前段及中段規定提起本訴，請求擇一判決被上訴人將編號Ａ土地上之柏油路面除去，交還土地。並聲明：㈠被上訴人應將編號Ａ土地上之柏油路面刨除，將土地返還予上訴人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：參照64年之鳳山市都市計畫圖及94年變更鳳山市都市計畫細部計畫（第二次通盤檢討）案，編號Ａ土地上均已有巷道存在，且高雄市○○區○○○○市○○○○○000○○○○○○○○○○○區○○巷道○○○號Ａ土地之巷道），經高雄市政府工務局（下稱工務局）至現場會勘，作成該巷道仍有繼續保持公共通行之必要，並由重劃主管機關先行檢視重劃區內既成巷道是否屬「無繼續供公眾通行之必要」後再提廢道申請之會勘結論。其後，因鳳山市○○○○○里○○○○號Ａ土地之巷道瀝青路面已嚴重破損，為顧及公眾通行安全，其乃於102年7月10日依高雄市道路管理自治條例第2 條第2 項第1 款規定，辦理既有瀝青路面刨除重鋪改善事宜。上訴人如認應將編號Ａ土地之柏油路面刨除，應依據高雄市現有巷道改道或廢止辦法第7條規定，向工務局申請廢道程序等語置辯。
三、訴訟參加人工務局則稱：編號Ａ土地於64年起即供公眾通行至今，達40年以上。於65年間高雄市○○區○○○路00巷0 號等17戶建物及88年間高雄市○○區○○○路00巷0 號建物申請建築時，主管機關依行為時建築管理相關法規、64年面臨既成巷路建築基地申請建築原則及79年臺灣省建築管理規則，認定編號Ａ土地為具供公眾通行之「現有巷道」並核與建築線指示圖，依法完成建築物核發使用執照。編號Ａ土地為上開建築物之主要通路，倘逕予廢除將造成使用執照上核定之圖說與上開規定不符之情形，影響建物所有權人權益甚鉅。上訴人如認為應將編號Ａ土地之巷道柏油路面刨除，應依高雄市現有巷道改道或廢止辦法第7 條規定，向工務局申請廢道程序等語。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將編號Ａ土地之柏油路面刨除，將土地返還予上訴人。被上訴人及參加人則聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（見本院卷第73-74頁）㈠坐落高雄市鳳山區鳳西段土地，於89至97年間曾進行自辦市
地重劃，將系爭土地規劃為上訴人之母蔡盧濟所有。嗣蔡盧濟過世，系爭土地於104 年10月19日以分割繼承為原因移轉登記為上訴人取得。
㈡編號Ａ土地，係供高雄市鳳山區大東二路OO巷2 弄、大東二路OO巷兩側住戶居民通行至大東二路聯絡使用。
㈢被上訴人因鳳山市○○○○○里○○○○號Ａ土地之巷道瀝青路面已嚴
重破損，乃於102 年7 月10日依高雄市道路管理自治條例第
2 條第2 項第1 款規定，辦理既有瀝青路面刨除重鋪改善事宜。
六、上訴人依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被上訴人將編號Ａ土地之柏油路面刨除，將土地返還上訴人部分：
上訴人主張系爭土地為其所有，被上訴人在編號Ａ土地上鋪設柏油路面等情，為兩造所不爭執，堪信屬實。上訴人另主張被上訴人係無權占用，且妨害其所有權，請求被上訴人應將該柏油路面除去，交還土地，惟為被上訴人及參加人所否認，並以編號Ａ土地自64年起即供公眾通行而為既成道路，具有公法上公用地役關係存在等語置辯。經查，㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕1.須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。2.於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。3.須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（司法院大法官會議釋字第400號解釋之解釋文及解釋理由書參照）。是以既成道路如符合上開要件而有公用地役關係存在，土地所有人之所有權之行使應受限制，非土地所有權人於通行之必要所為之行為，尚非無權使用，或妨害所有權，而所有權人對於第三人在通行必要範圍內所為之行為，不得本於所有權而請求排除之，亦不得請求返還已有公用地役權之土地。
㈡依參加人提出之64年3 月由國立成功大學土木工程學系所繪
製之鳳山市都市計畫圖所示，編號Ａ土地已作為巷道使用（見原審卷第87頁）；又於65年間高雄市○○區○○○路00巷0 號等17戶建物及88年間高雄市○○區○○○路00巷0 號建物先後申請建築時，編號Ａ土地經主管機關認定為供公眾通行之現有巷道並核與建築線指示圖，依法完成建築物核發使用執照等情，亦有當時高雄縣鳳山市公所65年8月21日鳳市工字第24037號函及所附65年8 月建築線指示（定）申請書圖、高雄縣政府建設局88年3月12日簡便行文表及所附88建局都線字第8231號建築線指示（定）申請書圖附卷可憑（見原審卷第91-97頁）；另依被上訴人提出之94年變更鳳山市都市計畫細部計畫圖（第二次通盤檢討），編號Ａ土地亦屬現有巷道（見原審審重訴卷第79頁、本院卷第289頁），且迄今仍供高雄市鳳山區大東二路OO巷2 弄、大東二路OO巷兩側住戶居民通行至大東二路聯絡使用一節，亦為兩造所不爭執，足認編號Ａ土地至遲於64年間即已成為公眾通行道路，通行年代久遠且未曾中斷。
㈢又依上開64年3 月由國立成功大學土木工程學系所繪製之鳳
山市都市計畫圖及當時高雄縣鳳山市公所65年8月21日鳳市工字第24037號函及所附65年8 月建築線指示（定）申請書圖所示，編號Ａ土地即作為巷道通行，申請人於申請建照及建築線指定圖時，亦將之標示為巷道，目前附圖所示高雄市○○區○○○路00巷○○○○00○○○○市○○區○○○路00巷0 號等17戶建物申請興建時所留設之私設通路，足見編號Ａ土地早年即為供不特定之公眾通行所必要，非僅為通行之便利或省時，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情，至今經歷之年代久遠，已逾45年而未曾中斷，是被上訴人抗辯編號Ａ土地為既成道路，為附近居民通行所必要，已有公用地役關係存在一節，堪信為真實。則被上訴人抗辯基於民眾通行之安全，在該部分土地上鋪設柏油路面，係通行之必要範圍內所為之使用行為，核屬可採，上訴人主張編號Ａ土地非既成道路，未成立公用地役關係云云，尚不足採信。
㈣上訴人雖主張居住於大東二路OO巷内之住戶，欲對外通行，
自可經大東二路OO巷，由附圖編號B部分連接和德街對外通行，附圖編號Ｂ部分為高雄市○○區○○段00地號土地之一部，屬國有地應優先供通行，且目前其上亦鋪設柏油供公眾通行，路旁亦劃設停車格供公眾停車，附近居民既可利用該國有地對外通行，即無須通行上訴人私有之編號Ａ土地；另大東二路OO巷O弄之住戶則可經由大東二路OO巷O弄往西南方向直接對外連接大東二路，毋須通行編號Ａ土地，附近居民曾牡丹及里長吳金池亦證述附近居民均以編號Ａ土地、大東二路OO巷及大東二路OO巷O弄道路對外通行，足見通行編號Ａ土地，僅係通行之便利或省時，並非必要，亦非唯一通路，自與既成道路之構成要件不合云云（本見院卷第83-86頁）。惟查，⒈編號Ａ土地鋪設柏油路面，目前可供大東二路OO巷及大東二路
OO巷O弄兩旁住戶通行至大東二路，該等居民除編號Ａ土地外，另亦得藉由大東二路OO巷O弄往西南再往西延伸銜接至大東二路（該巷弄與大東二路交岔路口處之路寬約2公尺），及自大東二路OO巷往東延伸，經附圖編號Ｂ之國有公園用地銜接和德街（該公園用地與和德街交岔路口之路寛約5.7公尺）對外聯絡等情，業據原審及本院先後到場勘驗，製有勘驗筆錄及囑託高雄市鳳山地政事務繪製複丈成果圖（即附圖），暨現場照片42幀附卷可參（見原審卷第253-265頁、本院卷第151-249頁）；又原高雄縣政府於86年12月2日所公告發布實施之鳳山市都市計畫（原「公九」公園用地、「機十三」機關用地變更為住○區○○○○○○○○○○○○○○道路○○○○○○○000○○○道路○號表所示起迄點為立志街至光華東路167 巷（寬10公尺、長418.6 公尺）之計畫道路即為和德街，目前已開闢完成，亦為兩造所不爭執（見原審審重訴卷第23-26頁、本院卷第56、372-375頁），均堪認為真實。
⒉證人即里長吳金池雖證述：編號Ａ土地上道路在60年間伊到此
處居住時已存在，當時主要供大東二路OO巷及大東二路OO巷O弄兩旁住戶通行使用，60年間伊印象中也可經由另二條通路即大東二路OO巷及大東二路OO巷O弄對外通行等語（見本院卷第155頁）。惟對照上開64年3 月由國立成功大學土木工程學系所繪製之鳳山市都市計畫圖所示，64年間確僅有編號Ａ土地及大東二路OO巷O弄存在，原並無大東二路OO巷，大東二路OO巷係65年間高雄市○○區○○○路00巷0 號等17戶建物申請興建時始留設之私設通路。另大東二路OO巷O弄路寬僅1.5公尺至2公尺，僅可供機車、腳踏車及行人步行，為上訴人所自承（見本院卷第398頁），證人吳金池亦證述：大東二路OO巷O弄路寬一直是如現況，大東二路OO巷以前是小巷，僅可通行機車、腳踏車，直到90幾年開闢和德街後才拓寬等語（見本院卷第155頁），足見大東二路OO巷O弄因路寬狹窄，並不符合社會生活通行所需；而吳金池所述大東二路OO巷原亦應僅係空地，其後則為65年間上開建物興建時規劃留設之私設通路，並因附圖編號B公園用地內道路及90幾年間和德街之開闢，近十多年來始隨之拓寬而成為現況可連接公路及供汽車通行。依上，堪認該區域附近居民自約60年間以來，長期仍是賴編號Ａ土地連接大東二路對外通行，如無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，客觀上顯然不合社會生活所需，而為通行所必要。是上訴人主張編號Ａ土地上道路向來僅為通行之便利或省時，並非必要，並不足採。
㈤上訴人又主張：依市地重劃實施辦法第28條之規定，重劃之
土地其原則上乃不應存有既有道路，故若欲將原先存在之既存道路予以留存者，應以「增設巷道」方式為之，而於使用分區上明確規類為「道路用地」，或規劃為「法定空地」方可謂為適法，故系爭土地上不應有任何巷道通過，而編號Ａ土地於重劃後並未劃規為「增設巷道」或「法定空地」，被上訴人竟鋪設柏油設置道路供他人使用，自屬嚴重侵害上訴人所有權之行為云云。惟依市地重劃實施辦法第28條規定：
「重劃區內都市計畫規劃之街廓無法符合重劃分配需要者，得於不妨礙原都市計畫整體規劃及道路系統之前提下，增設或加寬為8公尺以下巷道，並依第26條規定計算臨街地特別負擔（第1項）。前項增設或加寬之巷道，主管機關應於重劃分配結果公告確定後，通知有關機關依法辦理都市計畫細部計畫變更（第2項）。重劃前供公共通行之既成巷道或私設巷道應予保留者，視為增設巷道，並依前二項規定辦理。但該巷道如兼具法定空地性質者，應按重劃前原位置、面積分配予原土地所有權人，不計算其重劃負擔，並得配合重劃工程同時施工（第3項）」。是本件編號Ａ土地於市地重劃前既已為既成巷道，於市地重劃後，本得依上開規定設置為增設巷道或法定空地。又供公眾通行具有公用地役關係之巷道既屬高雄市現有巷道改道或廢止辦法第3 條所稱之現有巷道，上訴人縱認依目前大東二路OO巷通行現況已可供人車通行，無再占用編號Ａ土地以供公眾通行必要，惟編號Ａ土地於市地重劃後是否「應予保留」，仍應依高雄市現有巷道改道或廢止辦法評估認定之，於此之前，尚不得認被上訴人於編號Ａ土地鋪設柏油路面屬無權占用或妨害所有權，是上訴人上開主張，核無足採。㈥依上，編號Ａ土地既為既成道路，已有公用地役關係存在，依
前揭說明，上訴人就編號Ａ土地之所有權，即因公用地役關係而受有限制，則上訴人主張被上訴人在編號Ａ土地上鋪設柏油路面係無權占用上訴人所有土地，且妨害其所有權，請求被上訴人應將柏油路面除去，將土地返還予上訴人，為無理由。
七、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項前段及中段規定，請求被上訴人將編號Ａ土地上之柏油路面刨除，將土地返還予上訴人為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，尚無違誤，上訴人指摘原判決不當，求為廢棄改判，並無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提事證，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 何悅芳法 官 林雅莉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 26 日
書記官 陳雅芳附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。