臺灣高等法院高雄分院民事判決 110年度再字第7號再審原告 郭賢敏再審被告 郭群敏上列當事人間請求履行分割協議等事件，再審原告對於中華民國108年4月30日本院107年度上字第187號確定判決提起再審之訴，本院於110年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：兩造間履行分割協議等事件，經本院於民國
108 年4 月30日以107 年度上字第187 號判決確定（下稱原確定判決），惟再審原告業於105 年11月16日寄發台北成功郵局第001189號存證信函（下稱1189號函）要求再審被告於同年12月16日前就兩造共有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地）履行分割契約、完成分割程序，實已於催告時定期限請求給付，迨105 年12月16日屆期後，再審原告即無須再為催告，再審被告已陷於給付遲延，則再審原告自得於106 年1 月23日以電子郵件為解除契約之意思表示，然原確定判決竟認再審原告仍須先催告再審被告，顯與民法第229 條第2 項、第254 條之旨相悖；又地政士即訴外人曾廷蓉為再審被告之代理人，且再審原告與曾廷蓉之對話內容已足產生催告請求再審被告履行之效力，然原確定判決逕認僅屬再審原告詢問系爭土地分割登記進度，顯與一般生活經驗法則相違；另再審原告既已合法催告再審被告履行，而再審被告自陳其就之前以系爭土地設定抵押權向訴外人鄭裕前借款之債務已清償完畢，竟藉故拖延遲不辦理塗銷抵押權登記，致未能依兩造協議完成分割登記，自屬可歸責於再審被告，原確定判決認因抵押權人鄭裕前死亡，尚須待其繼承人完成遺產稅核定始能辦理塗銷抵押權登記，屬不可歸責於再審被告之事由，亦有違民法第230 條之意旨，且再審被告既未徵得抵押權人之繼承人同意，兩造於105 年5 月13日簽訂之分割契約即無效力，原確定判決實有民事訴訟第496條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之事由，且本件有同項第13款之新事證，爰提起本件再審，並聲明：（一）原確定判決廢棄。（二）再審被告於第一審之訴駁回（至再審原告追加之訴部分，另以裁定駁回）。
二、再審被告則以：原確定判決認再審原告仍須先催告再審被告履行系爭土地之分割協議，迨再審被告於所定期限未為履行，始得解除契約，與最高法院之見解一致，適用法規並無錯誤；又再審被告否認曾廷蓉為代理人，再審原告亦未證明曾廷蓉曾受再審被告委任，自難認曾廷蓉得代再審被告收受催告之意思表示；另系爭土地之抵押權人鄭裕前於105 年2 月
7 日死亡，而再審被告就該抵押權擔保之債務已清償完畢，然鄭裕前之繼承人即訴外人鄭力元遲至106 年2 月9 日始出具系爭抵押權債務清償證明書，並於同月15日始申請塗銷系爭抵押權，則再審被告無法於再審原告所要求之105 年12月16日前辦理分割登記，實屬不可歸責於再審被告之事由，且此部分係原確定判決事實認定與證據取捨之範疇，本件並無民事訴訟法496 條第1 項第1 款、第13款得提起再審之事由等語為辯。並聲明：如主文所示。
三、本院之判斷：
（一）原確定判決不具民事訴訟法第496條第1項第1款之情事：
1.按民事訴訟法分割契約第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤等情形在內（最高法院60年台再字第170 號、63年台上字第880 號判決及92年度台上字第320號、101年度台再字第15號裁判意旨可資參照）。且須以依確定判決所認定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限。
2.再審原告固以其業於105 年11月16日寄發系爭1189號函要求再審被告於同年12月16日前就爭土地履行分割契約、完成分割程序，係於催告時已定期限請求給付，故再審被告於105 年12月16日後即陷於給付遲延，其自得於106 年1月23日以電子郵件為解除契約之意思表示等節，業經原確定判決依前訴訟程序卷內事證，本其取捨證據、認定事實之職權，認定：上訴人固於105 年11月16日寄發1189號函予被上訴人，要求被上訴人應於105 年12月16日前完成法定分割程序，惟依民法第229 條第2 項前段、第3 項、第
230 條、第254 條之規定，仍須先經再審原告催告再審被告而未為給付，並陷於給付遲延中，始得由再審原告定相當期限，催告再審被告履行，而再審被告仍不依限履行時，再審原告方得解約。然再審原告向曾廷蓉詢問系爭土地分割登記之進度如何，尚不能認係催告再審被告履行契約分割登記之通知，況再審原告並未證明曾廷蓉係再審被告之代理人，得代為收受上訴人催告履約之意思通知，自難認再審原告於寄發1189號函前曾合法催告請求再審被告履行分割登記；又系爭分割契約第7 條約定再審被告負有將其以系爭土地向鄭裕前借款所設定之抵押權轉載至其分得土地上之義務，然鄭裕前於105 年2 月7 日死亡，其繼承人因鄭裕前遺留之遺產甚鉅，為辦理免納遺產稅，遲至10
6 年1 月18日始取得免稅證明後，而系爭抵押權經鄭裕前全體繼承人協議分割遺產後，由鄭力元取得，嗣因再審被告清償抵押債務完畢，而由鄭力元於106 年2 月9 日出具系爭抵押權債務清償證明書，並於同年2 月15日申請塗銷系爭抵押權，經地政機關於106 年2 月20日為塗銷登記，則再審原告於105 年11月16日寄發1189號函要求再審被告應於105 年12月16日前完成法定分割程序，再審被告逾期未辦理分割登記，自無可歸責性，再審原告主張系爭分割契約無效即屬無據，系爭分割契約既未經合法解除而仍有效存在，則再審被告於106 年3 月17日通知再審原告已塗銷系爭土地上之抵押權登記，並要求再審原告依系爭分割契約所約定之分割方案履行分割登記，於法即屬有據等語綦詳，有原確定判決在卷可參。
3.本院經核再審原告前開理由，仍執前訴訟程序之攻防、證據指摘原確定判決基於事實審取捨證據、認定事實之職權行使為不當，並就原確定判決已經論斷之事實理由，再為爭執，然而原確定判決認定事實及證據取捨之當否，為事實審職權行使之範圍，非適用法規顯有錯誤可比（最高法院95年度台上字第2268號裁定意旨參照），是以再審原告所指陳之事由，應屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權裁量範圍，並無何適用法規錯誤之情形。又再審原告雖以原確定判決違反民法第230 條之意旨，適用法規顯有錯誤，且就曾廷蓉是否為再審被告代理人之認定違反經驗法則云云，然其並未舉證證明原確定判決有何消極的不適用法規，顯然影響裁判，或所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之大法官會議解釋顯然違反，其主張自非適法。況再審原告前以原確定判決違背法令為由，提起第三審上訴，業經最高法院以108 年度台上字第1520號裁定駁回其上訴確定，是再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規錯誤情形，並無理由。
（二）原確定判決不具民事訴訟法第496條第1項第13款之情事：
1.按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496 條第1 項第13款固有明定。然該款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院87年度台上字第1160號判決意旨參照）。
2.再審原告另以再審被告既自陳早已清償積欠鄭裕前之抵押債務，竟於鄭裕前死亡前長達420 日之期間內均未要求出具清償證明書並塗銷抵押權，且未靜待鄭裕前之繼承人完成遺產稅申報以塗銷抵押權，反要求再審原告與其簽訂分割同意書，違反土地登記規則第143 條之規定，足認兩造間之系爭分割契約自始不具法律效力；又曾廷蓉具為再審被告代理之表見外觀，自得代受再審原告所為之催告，再審原告之1189號存證信函已為附條件之解除契約意思表示，而再審被告於再審原告所定105 年12月16日期限屆至前並未完成系爭土地之分割及將抵押權轉載至其分割之土地，則系爭分割契約亦已合法解除，符合民事訴訟法第496條第13款發現未經斟酌之新證物及得使用該證物之情形云云，然再審原告上開所述，均為其於前訴訟程序中已為之主張，並經原確定判決逐一論述如前，實無何未經斟酌之情形，則依上說明，再審原告主張原確定判決具民事訴訟法第496 條第1 項第13款所定事由，亦顯屬無據。
（三）綜上，本件再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1 項第1 款、第13款再審事由，均不足採，其執此提起本件再審之訴，為無理由，自應予駁回。
四、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論述，併此敘明。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳法 官 謝雨真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 8 日
書記官 蕭家玲附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。