臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度勞上易字第147號上 訴 人 台灣中油股份有限公司法定代理人 李順欽訴訟代理人 鄧振榮
蔣玫芳被 上訴 人 吳振能
洪源宏洪德桂趙天文
李善群
黃雅正共 同訴訟代理人 劉思龍律師
張雨萱律師上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於民國110年11月24日臺灣橋頭地方法院110年度勞訴字第179號第一審判決提起上訴，本院於111年2月23日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人均受僱於上訴人，嗣均於民國109年7月1日結清舊制退休金年資。而被上訴人結清時，上訴人雖有發給舊制退休金，惟因上訴人係採全天候24小時、連續性現場作業，日班、小夜班及大夜班等三班輪流作業，被上訴人在職期間均需輪班，各班工作內容大致相同，上訴人均對實際輪值大、小夜班之員工發給夜點費，該夜點費屬被上訴人固定、常態所得預期之工作報酬，具勞務對價性及經常性給與之性質，屬勞動基準法（下稱勞基法）第2 條第3 款所稱之工資，自應列入平均工資計算。又上訴人屬適用勞基法之行業，且國營事業管理法（下稱國管法）第14條並未排除勞基法之適用，故所謂「行政院規定之標準」或「經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法（下稱退撫辦法）」及其「經濟部所屬事業機構列入計算平均工資之給與項目表（下稱系爭給與表）」等所約定之勞動條件，均不得低於勞基法所列勞動條件，若有牴觸，仍應依勞基法規定為之；況退撫辦法第1條、第3條、第6 條規定，及被上訴人參與舊制結清時，所簽署年資結清協議書（下稱系爭協議書）第2 條約定，均明定依勞基法相關規定辦理，足認夜點費應屬於工資，然上訴人結清舊制年資時，未將夜點費計入被上訴人平均工資計算，致被上訴人舊制結算退休金分別短少給付如附表「應補發退休金」欄所示金額（下稱系爭短少金額），上訴人並應自附表「利息起算日」欄所示之日（下稱起息日）起，對被上訴人分別負給付遲延之責等語。爰依台灣省工廠工人退休規則（89年9 月25日廢止，下稱退休規則）第9條第1款、第10條、勞基法第55條、第84條之2、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第11條第1項、第3項等規定，聲明：上訴人應分別給付被上訴人系爭短少金額，及各自起息日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人則以：伊發放夜點費，係考量值夜班之勞工生理上有多進食之必要，本諸體恤值夜班勞工辛勞所為之恩惠性、鼓勵性給與，且經濟部亦令准繼續支給，堪認伊係因員工夜間進餐需求所為恩惠性給與。嗣伊於49年間制定夜班工作人員發給夜點費辦法，復於61年修正變更部分夜點費為金錢給付，再於77年起，陸續函知所屬單位，將夜點費歷次金額不定期調整，此均與薪資之給與無關，伊並函示將誤餐費及夜點費併列，性質應與勞基法施行細則第10條第9 款明文列舉非工資給付之差旅費中之膳雜費相近，足見係由食物津貼演變而來，且不因員工作業種類及其工作複雜性、經歷、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而有差異，若認夜點費屬工資，將造成早班之工作人員無法領取該夜點費，形成不當之差別待遇，有違勞基法第25條之意旨。其次，員工自受僱之際，即知悉夜間工作屬於工作應有實際型態，得預先自行調整作息以便因應，又伊為國營事業，均受限於國營事業管理法（下稱國管法）、公營事業機構員工待遇授權訂定基本原則、經濟部所屬事業機構用人費薪給管理要點、退撫辦法等規定，並受主管機關經濟部國營事業委員監督，且系爭給與表亦未將夜點費列入平均工資之給與項目，伊自難將之納入工資項目。況修正前勞基法施行細則第10條第9 款規定夜點費不屬於勞基法第2條第3款之工資，嗣該條款於94年雖修正刪除「夜點費」，惟行政院勞工委員會（下稱勞委會，已改制為勞動部）函示夜點費是否屬工資，應個案認定之。則伊發放夜點費制度行之有年，在勞基法制定之初，已受內政部肯認非屬工資，且迄未有重大變革，自不宜與當初相反之認定。遑論被上訴人亦有參加上訴人結算舊制年資說明會，對於簽署系爭協議書第2 條訂明平均工資之計算，悉依據系爭給與表之規定辦理，夜點費未納入平均工資計算等節均知之甚詳且認同，卻於結清後為相反之主張，有違事理之平，亦屬無據等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：
㈠ 被上訴人均受僱於上訴人，並於附表「舊制年資結清轉換日期」欄所示之109年7月1日結算舊制年資，被上訴人各於勞基法施行前、後之結清舊制年資前3個月、6個月之期間，均分別領有上訴人所核發之夜點費，其平均夜點費各如附表「平均夜點費」欄所示；被上訴人之退休基數，分別如附表「退休金基數」欄所示。
㈡上訴人為24小時全天候連續性現場作業之工作型態，其工廠
作業方式採24小時按日班、小夜班及大夜班之3 班輪流作業，各班工作性質相同，僅服勤時間不同，為被上訴人於受僱時即已知悉，並為勞動契約之內容。
㈢被上訴人受僱期間，上訴人均按其等輪班之輪班班次及時間
核發夜點費，金額曾經多次調整。又大、小夜班於97年1月1日分別調整為400元、250元。員工如有調職代班或請假，夜點費則歸代班人領取。
㈣上訴人核發之夜點費，係針對勞動契約存續中有輪值大、小
夜班之工作人員為給與，勞工按日或按月工作持續到一定時點，即固定可預期獲得一定之金額，不因作業種類而有差別，僅總金額因輪值天數而有差異。
㈤上訴人之前發給被上訴人之退休金，未將夜點費計入被上訴
人之平均工資。如夜點費屬平均工資之一部，則上訴人分別短少發給被上訴人之退休金差額本息，均如附表之系爭短少金額及各自起息日起算之利息。
五、兩造爭執事項為：㈠夜點費是否係勞基法第2 條第3 款所規定之工資？應否列入平均工資以計算退休金？㈡被上訴人依退休規則第9 條第1 款、第10條、勞基法第55條、第84條之
2 、勞退條例第11條第1項、第3項規定，請求上訴人補發如系爭短少金額及各自起息日起算之利息，是否有據？茲分述如下：
㈠夜點費是否係勞基法第2 條第3 款所規定之工資？應否列入
平均工資以計算退休金？⒈按工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計
時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。次按工資，應屬勞務之對價及經常性之給與，至於其給付名稱為何，現金或實物，則非所問。又所謂經常性之給與，係指在一般情形下，經常可以領得之給付即屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上具經常性者，均得列入平均工資以計算退休金；而所謂對價性，則著重於勞方所付出之勞力與資方之給付是否有對價平衡關係，是以夜點費是否為工資之一部分，自應以夜點費是否為勞工給付勞務之對價，且屬經常性給與為判斷依據。
⒉經查：上訴人之工作型態為24小時三班固定輪值，各班工作
性質相同，僅服勤時間不同，上訴人均依員工實際輪值大、小夜班時段及次數，發給大、小夜班之夜點費，不因員工之職階或工作內容而異，且佐以被上訴人每月雖因值班天數多寡而致領取之夜點費有所消長，惟多數月份均大約額外領取數千餘元，差異尚微一情，有兩造不爭執真正之附表平均夜點費欄所示可稽，顯見被上訴人在職期間輪值大、小夜班已具有常態性，與為因應臨時性之業務需求，偶而為之者有間。是夜點費既在特定工作條件下，形成固定常態工作中可取得之給與，制度上具有經常性；且為輪值大、小夜班之勞工所獨有，以勞工實際輪值工時為計算基準，與勞工提供勞務有密切關連性，具有勞務對價性。故被上訴人因輪值夜班而領取之夜點費，應符合勞務對價性及經常性給與之要件，依勞基法第2條第3款規定，即應屬於工資之性質，為工資之一部分。其次，夜間工作因違反人體正常生理時鐘運作，將導致勞工作息不正常、疲倦程度增加，進而影響勞工家庭生活、人身安全，屬危險工時，乃屬於眾所周知之事實，且勞工通常亦不願意在此時段服勤。然就雇主而言，如能採取日夜輪班制作業，亦有助於其充分利用既有設備及產能而獲得較多利益。則相較於日班勞工，雇主對輪值大、小夜班之勞工，自需支出較高之薪資，始為衡平，是就工作內容相同之日班、小夜班、大夜班勞工，給與不同之工資，應屬合理，亦不違反勞基法關於薪資平等原則之規定。上訴人辯稱有違勞基法第25條意旨云云，自無足採。
⒊上訴人雖辯稱：依夜點費之沿革，為發放餐食，之後改發放
代金，又輪班制之各班工作內容相同，不因職務高低、薪資多寡、工作種類、複雜性及學經歷、技能、年資、勞心勞力程度而有異，屬勞基法所定工作型態，並無額外給付義務，足見夜點費屬恩惠性給付，不具勞務對價性云云。惟查，勞基法第2條第3款就工資所為定義，只須符合勞工因工作而獲得之報酬，以現金或實物等方式之經常性給予均屬之，上訴人給付內容之變動，並不影響係屬勞工於夜間工作報償之性質；縱使夜點費之沿革係由實物給與之方式改為現金而來，然兩造於成立勞動契約時，就被上訴人而言，認知其若輪值大、小夜班，即可領取此項夜點費給付，上訴人亦明確認知在被上訴人提供大、小夜班之勞務時，即有給付義務，雙方就此給付應已有共識及合意。其次，就工資之給付，一般而言，雖可能因工作性質、學歷、經驗、年資或職級等因素而有差別，但就工資結構而言，就某類不具有區別實益之項目，仍得為相同數額之給付，如伙食津貼及交通津貼等，自難僅以夜點費之給付調整，與工作性質、地點、作業種類、複雜性、學經歷、技能或薪資無關，逕認係屬恩惠性給與。再者，夜點費參考用餐費用調整發放金額，僅屬夜點費發給之設計問題，此為上訴人得自由決定之事項，並不影響夜點費性質上為工資之認定。故上訴人給付勞工各種款項是否屬於工資之一部，應實質審核其內容，尚不能僅以夜點費為屬勞基法第34條所定工作型態，屬正常工時內之給付、形式上數額同一等由，反推論夜點費非屬工資。故上訴人此部分抗辯夜點費不具勞務對價性，不足採信。
⒋上訴人復辯稱：修正前勞基法施行細則第10條第9 款規定夜
點費不屬於勞基法第2條第3款之工資，嗣該條款於94年雖修正刪除「夜點費」後，勞委會函示應視個案認定，惟上訴人在勞基法制定前即發放夜點費，並未將工資巧立名目以夜點費發放，勞基法施行前後夜點費制度並無重大變革，在個案認定上，應認夜點費非屬工資，不宜為相反認定，原審未為個案認定云云。然查，勞基法施行細則第10條第9款修法刪除夜點費之規定，依其修正理由所示乃係為避免雇主巧立名目，規避將該給付列入平均工資計算，故夜點費是否屬於工資，仍應依個案判定是否為勞工工作之對價，且具經常性而非偶發者而定。本院認定夜點費之發放，該當勞務對價性及經常性給與之要件，應屬工資之一部分，如前所述，自不因上訴人自勞基法施行細則第10條第9款規定修正前，即開始發放夜點費，或因於上開修法前勞委會函釋夜點費不應納入工資，即影響本件夜點費屬工資之認定，故上訴人此部分抗辯，亦非可採。
⒌上訴人又辯稱其為國營事業，薪資名目、發放標準等均受限
於國管法及上開行政規範規定，且系爭給與表未將夜點費列入平均工資之給與項目，被上訴人受僱上訴人多年，就此知之甚詳，自不得於退休後請求將夜點費納入平均工資計算退休金云云。惟然勞基法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，其所定勞動條件為最低標準，此觀之該法第1條規定即明，故於勞基法公布施行後，各國營事業單位固得依其事業性質及勞動態樣與勞工另行訂定勞動條件，然所約定之勞動條件仍不得低於勞基法所定之最低標準。至國管法第14條雖規定國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支；又系爭給與表雖亦未將夜點費列入，惟勞基法所定勞動條件既係最低標準，則行政院所規定關於國營事業所屬人員之待遇及福利標準暨經濟部所規定工資給與之辦法或退撫辦法，即不得低於勞基法所定勞動條件，若有所牴觸時，應依勞基法規定為據。況上開國管法或退撫辦法等規定，僅在確保勞工可獲得工資之計算基準，並不排除其他依法令可獲得之工資之適用，而本件夜點費明具經常性及勞務對價性，已如前述，自不得將同屬法定工資性質之夜點費排除於平均工資外，亦不得因上訴人屬國營事業所屬單位，即可推認勞工已同意捨棄將夜點費列入平均工資之範圍，不得再為本件之請求。再者，夜點費是否屬於工資之一部分，本屬法院應依職權個案判斷事項，上訴人所提之行政機關函釋或他案判決僅具有參考性質，亦無拘束本院之效力，本院仍應本於勞基法規定，依具體個案認定之，尚難以上訴人所提前述函釋、判決及國管法規定為其有利認定，故上訴人此部分抗辯，亦無足採。
⒍至上訴人另辯稱：上訴人有對員工為舊制年資結清說明會，
被上訴人均知悉夜點費未列入平均工資計算，同意依系爭給與表規定辦理，上訴人亦已依此給付舊制年資退休金，則被上訴人於結清後為相反之主張，請求退休金差額，有違事理之平，亦屬無據云云。惟依系爭協議書第1條載明：結清舊制年資之標準不得低於勞基法第55條及第84條之2規定之退休金標準等語，顯然雙方達成結清舊制年資之協議，係以上開勞基法規定為最低標準；其次，依系爭協議書第2條規定結清舊制之計算方式，係依退撫辦法及勞基法等相關規定辦理（見原審卷第149-158頁），又依退撫辦法第3條規定：「本辦法所稱基數，指計算事由發生時1個月平均工資。平均工資依勞動基準法有關規定辦理。」，是於計算被上訴人退休金基數即月平均工資，自仍應回歸勞基法關於平均工資之規定辦理。而夜點費應屬勞基法規定之工資，業經本院認定如前，則兩造約定結清舊制退休金之標準，未將夜點費列入計算平均工資，自低於勞基法規定，有礙勞工權益，上訴人即應依系爭協議書之約定，依勞基法規定標準，補給被上訴人結清舊制年資之差額退休金。又夜點費不列入平均工資計算為上訴人之既定政策，非具有商議性質，此由上訴人一再主張如將夜點費列入平均工資計算，將違反相關行政函釋等語足明，被上訴人並無從反對上訴人之政策，惟難認被上訴人於簽立系爭協議時，已表明放棄此部分權利，故被上訴人縱知悉上訴人以系爭給與表計算平均工資，未將夜點費納入平均工資，亦難認兩造就夜點費不納入平均工資計算部分，已達成合意，致不得再為本件請求。從而，上訴人上開所辯，亦難謂有據。
⒎綜上，夜點費既屬工資之一部分，自應納入平均工資計算退
休金。從而，被上訴人主張夜點費屬於勞基法規定之工資，應列入平均工資以計算退休金乙節，即屬有據。
㈡被上訴人依退休規則第9條第1款、第10條、勞基法第55條、
第84條之2、勞退條例第11條第1項、第3項規定，請求上訴人補發系爭短少金額及各自起息日起算之利息，是否有據？⒈按勞退條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於施行後，仍
服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留；保留之工作年資，於勞動契約存續期間，勞雇雙方約定以不低於勞基法第55條及第84條之2規定之給與標準結清者，從其約定，為勞退條例第11條第1項、第3項所明定。次按勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿1年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。第1項所定退休金，雇主應於勞工退休之日起30日內給付；勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，勞基法第55條第1項第1款、第2項、第3項、第84條之2分別定有明文。再按工人退休金之給與規定如左：一、依第5條規定自願退休之工人及依第6條規定命令退休之工人，工作年資滿15年者，應由工廠給與30個基數之退休金，工作年資超過15年者，每逾1年增給半個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者以1年計算，未滿半年者不計。合計最高以35個基數為限；退休金基數之計算方式如左：一、按月支薪者，以核准退休前3個月平均工資所得為準，退休規則第9條第1款及第10條第1項第1款分別訂有明文。
⒉經查，夜點費係屬工資之一部分，應納入平均工資計算結算
前退休金乙節，如前所述。其次，夜點費如應計入平均工資，則被上訴人各得領取之舊制結算前退休金差額即為系爭短少金額，及自起息日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息乙節，為兩造所不爭執，同堪認定。從而，被上訴人依前開規定，請求上訴人分別給付上開金額及利息，均屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依退休規則第9條第1款、勞基法第55條第1項第1款、第3項、第84條之2、勞退條例第11條第1項、第3項等規定，請求上訴人給付系爭短少金額及加計各自起息日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審判決上訴人敗訴，並依職權宣告假執行及附條件免假執行之宣告，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅論，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
勞動法庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 3 月 2 日
書記官 李宜錚附表：
編號 姓名 舊制年資結清轉換日期 退休金基數（個） 平均夜點費（新臺幣，下同） 應補發退休金 利息起算日 1 吳振能 109年7月1日 勞基法施行前 0 結清前3個月 4,400元 156,567元 109年7月31日 勞基法施行後 38.5 結清前6個月 4,066.66667元 2 洪源宏 109年7月1日 勞基法施行前 0 結清前3個月 3,666.6667元 139,975元 109年7月31日 勞基法施行後 33 結清前6個月 4,241.66667元 3 洪德桂 109年7月1日 勞基法施行前 14.66667 結清前3個月 5,416.66667元 243,750元 109年7月31日 勞基法施行後 30.33333 結清前6個月 5,416.66667元 4 趙天文 109年7月1日 勞基法施行前 0.5 結清前3個月 5,650元 224,025元 109年7月31日 勞基法施行後 42 結清前6個月 5,266.66667元 5 李善群 109年7月1日 勞基法施行前 0.5 結清前3個月 5,200元 215,092元 109年7月31日 勞基法施行後 43 結清前6個月 4,941.66667元 6 黃雅正 109年7月1日 勞基法施行前 0 結清前3個月 5,916.6667元 206,700元 109年7月31日 勞基法施行後 39 結清前6個月 5,300元