臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度勞上易字第111號上訴人即附帶被上訴人 海軍左營高爾夫球場法定代理人 張鳳強訴訟代理人 郭家駿律師被上訴人即附帶上訴人 邱呂春葉訴訟代理人 楊譜諺律師上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於民國110年10月13日臺灣橋頭地方法院109年度勞訴字第86號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於111年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國84年起，受僱於上訴人擔任桿弟，在從屬於上訴人之關係下提供勞動力，對上訴人具有人格上、經濟上及組織上從屬性，屬於勞動契約。嗣上訴人於109年7月15日通知終止兩造勞動契約，因高爾夫球場業自87年12月31日開始適用勞動基準法（下稱勞基法），則被上訴人之工作年資共21年6月又16日，退休金基數為37，且離職前6個月平均薪資為新臺幣（下同）25,353元，得向上訴人請求退休金938,061元。又上訴人從未給予被上訴人特別休假，被上訴人自得請求上訴人給付自104年度至109年7月15日止，特休假未休工資共計156,459元。為此，依勞基法第55條1項第1款、第2項、第84條之2、第38條第4項、勞基法施行細則第24條第1項、第5條規定，提起本件訴訟等語。請求判決：上訴人應給付被上訴人1,094,520元，及其中938,061元自起訴狀繕本送達翌日即109年10月8日起至清償日止，其餘156,459元自追加起訴狀送達繕本翌日即109年12月16日起至清償日止，均按週年利率5％計算之利息。
二、上訴人抗辯：兩造係以一年一簽方式，簽訂「左營高爾夫球場桿弟委任服務協議書」（下稱系爭協議書），約定被上訴人得以個人身分，在上訴人球場排班等待客人，上訴人為軍方單位，被上訴人不在法定編制員額內。上訴人僅由出納員代桿弟自治會收受客人給付之桿弟服務費，再由高雄市高爾夫球桿弟業職業工會匯入各該桿弟之帳戶，從事自營作業者之桿弟係為自己營業提供勞務，其營業與擊球的客人成立承攬關係，蓋高爾夫運動對於球客有球場禮節之要求，客人花錢聘請桿弟履行球場禮節。又桿弟輪停班規定，係上訴人出發站為了執行桿弟自治會制訂之「海軍左營高爾夫球場桿弟自治管理約章」及桿弟派班值勤規則而整理公告，並非上訴人所定工作規則，且桿弟排班係由桿弟自治會之排班委員負責，上訴人對於附帶上訴人並無指揮或懲罰之權限。兩造間係委任關係，並無人格上、經濟上或組織上之從屬性，而非僱傭關係。上訴人並未終止兩造間委任契約，係顧客反應桿弟服務品質不佳，而建議桿弟自治會將行動緩慢、視力不佳的桿弟停止排班，65歲以上的桿弟先暫停排班，須體檢合格始納入排班，由桿弟自治會決定停止附帶上訴人排班等語。
三、原審判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，命上訴人應給付被上訴人938,061元，及自109年10月8日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並就被上訴人勝訴部分為准免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服而提起上訴，於本院聲明：（一）原判決不利於上訴人部份廢棄。（二）上開廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。另就敗訴部分提起附帶上訴，於本院聲明：（一）原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）附帶被上訴人應給付附帶上訴人156,459元，及自109年12月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。附帶被上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、協商整理兩造不爭執事項及本件爭點
（一）兩造不爭執之事項：
1、被上訴人前擔任上訴人桿弟，曾簽立系爭協議書（效期自109年1月1日至109年12月31日）。上訴人工作內容包含揹負球具、提供球場環境資訊、駕駛球車、尋球插旗、整理球具及回復所接待來客前之球場環境（補砂等）等提供來客服務。前開協議書所定工作內容則明訂：⑴保持梯台、座椅、草坪整潔，⑵協取球袋、球具、手推車，保持待命區域整潔，⑶清除果嶺與球道雜草，補沙保養，保持果嶺與球道平整美麗，⑷協助球場災後重建，協力整理球道儘早恢復使用。
2、被上訴人擔任上訴人桿弟期間，需穿著繡有編號之制服，需受桿弟自治管理約章、海軍左營球場起點管理組代管桿弟室輪、停班規定（108年9月1日實施），及桿弟派班值勤規則（96年1月實施）之拘束。
3、被上訴人擔任上訴人桿弟期間，僅收取桿弟服務費。服務費係上訴人於球客擊球完畢給付費用後（包含果嶺費及桿弟服務費），由上訴人將桿弟服務費存入桿弟職業工會之臺灣銀行帳戶，再由該工會每半個月匯入被上訴人之台銀帳戶。
4、被上訴人自96年8月1日起，以高雄市高爾夫桿弟業職業工會為勞工保險投保單位。
5、被上訴人在上訴人擔任桿弟期間，上訴人未為被上訴人投保勞保、提撥勞退金，亦未給予特別休假。
6、上訴人起點管理組組長李育民於109年7月14日，上簽表示為提升服務品質，精進桿弟排班作為：⑴經常遭反應行動緩慢，視力不佳無法勝任工作之桿弟，即日起停班。⑵已屆65歲（含）以上先暫停排班，如仍有意願繼續工作之桿弟，須提交體檢報告，經鑑測合格後，始納入排班。上訴人總經理張鳳強於109年7月15日批示如擬辦理，該簽呈並轉知會桿弟自治委員會主委黃美鳳。被上訴人經上訴人認屬前開第⑴款情形（行動緩慢，跟不上客人速度），其自109年7月16日停班。
7、如果認定兩造間為勞動契約關係，上訴人應給付之退休金為938,061元。
8、如果認定被上訴人請求特休假未休工資有理由，上訴人應給付之特休未休工資為156,459元。
（二）本件爭點：
1、兩造間是否為勞動契約關係？
2、被上訴人可否請求上訴人給付退休金938,061元？
3、被上訴人可否請求上訴人給付特休假未休工資共156,459元？
五、本院之判斷
（一）兩造問是否為勞動契約關係？
1、按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟從屬性及組織從屬性之特徵，所謂人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；所謂經濟從屬性，即受僱人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動；所謂組織從屬性，即受僱人納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又勞動契約與以提供勞務為手段之委任契約之主要區別，在於提供勞務者與企業主間，其於人格上、經濟上及組織上從屬性之有無。提供勞務者與企業主間契約關係之性質，應本於雙方實質上權利義務內容、從屬性之有無等為判斷。如仍具從屬性，縱其部分職務具有獨立性，仍應認定屬勞雇關係。是兩造雖簽立「『委任』服務協議書」，然判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼雙方實質上權利義務內容、從屬性之有無等情形，非僅依契約名稱，自不能僅憑系爭協議書使用「委任」字樣，遽以認定兩造間之契約屬性即為委任關係，合先敘明。
2、經查：
（1）被上訴人擔任上訴人桿弟，依系爭協議書所載，被上訴人工作內容包含揹負球具、提供球場環境資訊、駕駛球車、尋球插旗、整理球具及回復所接待來客前之球場環境（補砂等）等提供來客服務。前開協議書所定工作內容則明訂：⑴保持梯台、座椅、草坪整潔，⑵協取球袋、球具、手推車，保持待命區域整潔，⑶清除果嶺與球道雜草，補沙保養，保持果嶺與球道平整美麗，⑷協助球場災後重建，協力整理球道儘早恢復使用。且被上訴人擔任上訴人桿弟期間，需穿著繡有編號之制服，需受桿弟自治管理約章、桿弟輪停班規定（108年9月1日實施），及桿弟派班值勤規則（96年1月實施）之拘束等情，為兩造所不爭執（見本院卷第278頁至第279頁）。被上訴人工作之場所係配合上訴人營業時間，在上訴人之設施內或雇主指定之場所提供勞務或受令等待提供勞務，且被上訴人擔任桿弟，其主要工作應與揹負球具等提供來客服務之事務相關，然被上訴人尚須協助梯台、座椅、草坪整潔工作、清除果嶺與球道雜草、保養、球場災後重建等提供來客服務關連性較低之工作。且依系爭協議書內容觀之，被上訴人勞務給付內容之具體詳細內容，非由勞務提供者即被上訴人自行決定，而係由勞務受領者即上訴人決定之，被上訴人顯無自行裁量決定處理一切事務方法之權限，此與委任係單純受委託處理一定之事務，且執行該事務具有獨立之裁量權，已有不同。
（2）上訴人雖抗辯：桿弟係由桿弟自治會自行管理桿弟，桿弟自治管理約章、桿弟派班值勤規則均由桿弟自治會制訂，桿弟輪停班規定僅係整理公告有所依循，桿弟由自治會排班委員排班，上訴人未管理桿弟、未點名等語。證人即前任桿弟自治會主委黃美鳳並於原審證稱：桿弟是自己管自己，球場管理組都找桿弟主委溝通，與管理組是合作關係，可以做的到就做，沒辦法就無法接受。桿弟自治會沒有聽從球場總經理之指示；桿弟請假無須經他人同意，上班是自由的等語（見原審卷一第420頁至第421 頁）。然證人黃美鳳於原審已證稱：沒看過被證5桿弟自治管理約章、桿弟派單值勤規則，不知何人制訂等語（見原審卷一第420頁、第422頁）；證人即已離職桿弟柳美金則於原審證稱：有看過被證5桿弟自治管理約章，是管理員依照總經理的話去修訂的，管理員是球場人員；桿弟派班值勤規則不知何人制訂的等語（見原審卷二第138頁至第139頁），已難認定桿弟自治管理約章及桿弟派班值勤規則係由桿弟自治會依其意思自行制訂之，況縱使桿弟成立自治會進行內部自我拘束，亦非當然可認兩造間並未存在勞動契約，仍應依首揭說明衡酌兩造間之從屬性。再者，證人柳美金亦另證述：桿弟無法上班要跟出發站管理員請假，要經管理員同意，打電話說事由通常都會答應；從以前70幾年到現在桿弟都是起點管理員在管，桿弟一天的工作係由管理長或管理員指派等語在卷（見原審卷二第140頁至第141頁）。復參依桿弟自治管理約章第貳章第三點第（一）項規定：請假須先經組長核准並報告排班負責委員及出發站管理長（員），始得請假等語（見原審卷一第205 頁）。而桿弟自治委員會並無組長職務一節，亦據證人黃美鳳證述明確（見原審卷一第423頁），是應認證人柳美金證述桿弟長久以來係由起點管理員管理，桿弟請假應由管理員同意等內容，堪可採信。
（3）證人柳美金另證述：成立自治委員會目的是要桿弟自己管自己，但也都是球場的人指示，例如組長，組長是球場的人，後來已經沒有組長，現在都是主任，就是現在的總經理；桿弟自治會負責轉告球場要求之事項，以轉告為主，委員會的人都說上面的人說要做什麼事情，桿弟沒有獎勵，有停班之懲罰規定，由球場出發站的管理員決定是否處罰桿弟；桿弟輪停班規定有些規定是以前有的，如早班點名，垃圾未清、補砂、私自餵食流浪狗之部分，如有違反，總經理給予處罰等語在卷（見原審卷二第138頁至第139頁、第141頁）。再依桿弟輪停班規定觀之，如有輪班事由例如：早班點名未到、未依規定打掃、未依規定著裝（含桿弟編號未繡）、未依要求保養果嶺與球道補砂及經檢查不合格、災害重建或要求全員到齊未到、私自餵食流浪狗、不遵守班表公佈要求事項等事由，將給予警告、輪班一次、停班一次、停班一週或或解除桿弟服務契約書等處罰；如有停班事由，例如不服從或辱罵管理員、未管制客人擊球安全距離致前組客人受傷或遭投訴查證屬實、未經查證事實向客人說三道四衍生球場後遺、破壞公物、搬弄是非破壞團結等，予以停班一次、一週或解除桿弟委任服務協議書；第5條則明訂總經理、經理告知違犯規定桿弟、管理員發現或桿弟檢舉等經查證屬實均構成輪、停班，該規定自108年9月1日實施，各管理員不得鄉愿、包庇等內容（見原審卷一第43頁），可知桿弟輪停班規定名稱雖記載管理組代管之字樣，然實際上桿弟確係由上訴人之管理員管理，被上訴人擔任桿弟需服從點名規定，與一般勞工上班出勤打卡並無二致，亦需遵守上訴人指示打掃、災害重建、集合等與提供來客服務關連性較低之工作，顯然係受管理員之指揮管理。桿弟輪停班規定更明定應服從管理員之指示，甚且禁止說三道四、搬弄是非，否則給予懲處，亦證被上訴人係受管理員之監督管理，且經查證即得由管理員給予上開輪、停班處罰，足認上訴人對於被上訴人確有管理指揮監督之權限。又觀諸證人柳美金證述桿弟自治管理約所載關於早點名未到等規定早已實施，且桿弟長期係由管理員管理，停班之懲罰規定，由球場出發站的管理員決定是否處罰桿弟等內容，及上訴人陳稱桿弟輪班規定係出發站為執行桿弟自治管理約章、桿弟派班值勤規則而整理公告，縱桿弟輪停班規定自108年9月1日實施，亦無礙本院認定上訴人於此前即已實際管理監督桿弟。
（4）上訴人又抗辯：因被上訴人體力不佳，上訴人建議暫停排班，而由桿弟自治會自行決定停止原班排班等語。然上訴人之起點管理組組長李育民於109年7月14日上簽表示為提升服務品質，精進桿弟排班作為：⑴經常遭反應行動緩慢，視力不佳無法勝任工作之桿弟，即日起停班。⑵已屆65歲（含）以上先暫停排班，如仍有意願繼續工作之桿弟，須提交體檢報告，經鑑測合格後，始納入排班。上訴人總經理張鳳強於109年7月15日批示「如擬辦理」，該簽呈並轉知會桿弟自治委員會主委黃美鳳。被上訴人經上訴人認屬前開第⑴款情形（行動緩慢，跟不上客人速度）等情，有卷附簽呈可稽（見原審卷一第345頁暨其背面）。證人黃美鳳雖證稱：按這份簽呈，自治委員會可以拒絕停班等語（見原審卷一第428頁），然依簽呈內容觀之，暫停排班乃為精進桿弟排班之作為，非為建議性質，且僅係後會桿弟自治會主委黃美鳳，佐以桿弟成立之LINE對話群組「錢來也班表」，桿弟自治委員會副主委張光耀於109年7月15日在群組張貼上開簽呈及附件常遭客人反應桿弟名單，並表示：「第二張人員奉總經理批示，自明日起不再抄牌」等語（見原審卷一第381頁至第383頁），依此情形觀之，顯係依上訴人指示自109年7月16日停止被上訴人排班，並非經桿弟自治會自行決定停止被上訴人排班，且難認有證人黃美鳳所述可不接受上訴人指示之情形，亦可認定上訴人對於桿弟確有管理指揮之權限。本院綜合前開各項說明，被上訴人在上訴人之球場，須服從上訴人之指揮監督，並有接受懲戒或制裁之義務，應認兩造間應具有人格從屬性。
（5）又桿弟為球客提供服務，為高爾夫球場所必備，被上訴人擔任桿弟，乃上訴人經營高爾夫球場所不可或缺之一環，如無桿弟提供揹負球袋等相關服務，來客意願勢必降低，被上訴人對於服務來客之對象，並無選擇權利，由出發站管理員安排，自屬上訴人經濟組織與營業結構之重要部分，被上訴人顯非為自己營業勞動，足認被上訴人係從屬於上訴人，係為上訴人之營業目的勞動，而非僅係獨立作業。證人柳美金並證稱：到球場工作要經球場管理員面試，先經過審查，由管理員發給通行證等語（見原審卷二第149頁），可知桿弟非可任意以其他代理人進入擔任，且被上訴人尚須服從上訴人指示與桿弟提供來客服務關連性較低之其他工作，而有與球場員工分攤清潔、災後重建等工作之情形，被上訴人擔任桿弟，亦不能以其他指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，依前開說明，應認被上訴人與上訴人間具有經濟上、組織上從屬性甚明。
（6）上訴人雖另抗辯：伊僅代桿弟自治會收受客人給付之桿弟服務費，再由高雄市高爾夫球桿弟業職業工會匯入各該桿弟之帳戶，桿弟係為自己營業提供勞務，與擊球的客人成立承攬關係云云。然被上訴人並非為自己營業勞動，已如前述，且球客進入上訴人球場打球，係由上訴人安排桿弟為球客提供勞務，球客則於擊球完畢後至上訴人收費處繳納果嶺費、維護費、桿弟費、電動車租金等消費金額，桿弟之報酬（收入）視其服務客戶人數決定，惟此如同勞基法第2條第3款之「按件計酬」之工作，不因之變更被上訴人係為上訴人營業活動提供勞務之性質。再者，被上訴人對於所需服務之球客，係由上訴人所設出發站安排，對於服務對象、價格及內容均無決定權限，球客亦無與桿弟成立承攬契約之意思表示，尚難認係由客人花錢聘請桿弟履行球場禮節；至收費處收受客人給付之桿弟服務費後，由高雄市高爾夫球桿弟業職業工會匯入各該桿弟之帳戶，作為被上訴人在上訴人球場提供勞務之對價，此係兩造間約定工資計算及給付方式，於法並無不合。從而，上訴人上開抗辯，為不足採。
（7）至上訴人辯稱：被上訴人係投保勞保於高雄市桿弟工會，且伊為軍方單位，桿弟非法定編制員額，上訴人未簽立勞動契約未遭上級糾正等語，然上訴人本即否認兩造間所存在者為勞動契約，高爾夫球場業於87年12月31日以前亦未經主管機關公告為適用勞基法之行業，自難以勞保投保單位，逕為推認兩造間並無勞動契約存在。又依國軍聘用及雇用人員管理作業要點第2點規定：「國軍聘用、雇用人員（以下簡稱聘雇人員），其類別如下：（一) 編制內聘雇人員：指國軍軍事單位編制（組）表內明定聘雇職位之人員。（二) 編制外聘雇人員：指非屬國軍軍事單位編制（組）表內職位，依任務需要聘雇之人員。」並未排除於編制外聘僱人員成立勞動契約，且兩造間之契約性質，業經本院認定為勞動契約，如前所述，自難以上訴人未經上級機關糾正而認定兩造係成立委任契約。
3、依前開說明，足認兩造間確存有人格上、經濟上、組織上從屬性關係，是兩造間確屬勞動契約關係而有勞基法之適用，應堪認定，上訴人抗辯兩造為委任關係，尚無可採。
（二）被上訴人可否請求上訴人給付勞退金？
1、按勞工工作15年以上年滿55歲者得自請退休，勞基法第53條第1項第1款定有明文。而勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失，否則雇主即得藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊非勞基法之立法本旨（最高法院92年度台上字第2152號判決意旨參照）。
2、經查，被上訴人自84年起即受僱上訴人，高爾夫球場業於87年12月31日適用勞基法，則被上訴人自87年12月31日起至109年7月16日上訴人終止勞動契約止，年資逾15年，且被上訴人為48年9月間出生，於109年7月已年滿55歲，符合勞基法第53條所定退休要件。又如果認定兩造間為勞動契約關係，上訴人應給付之退休金為938,061元乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第278頁至第279頁），是被上訴人可請求上訴人給付之退休金金額應為938,061元。
（三）被上訴人可否請求上訴人給付特休假未休工資？
1、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者7日。二、3年以上5年未滿者10日。三、5年以上10年未滿者14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，105年12月21日修正前之勞基法第38條定有明文；又本法第38條之特別休假，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，106年6月16日修正前之勞基法施行細則第24條第3亦有明文，而勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資（最高法院103年度台上字第1425號判決意旨參照）。又105年12月21日修正、106年1月1日公布施行之勞基法第38條規定，亦將勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資，增訂於該條第4項，修正前、後之同法第39條亦規定，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，足見勞基法第38條所定之特別休假制度，乃係以回復勞工身心疲勞及保障勞工社會、文化生活為目的，令勞工於休假日休息為原則，而非使勞工藉此增加工資。故解釋上須以勞工因雇主業務需要，致其特別休假未能休畢，始得請求給予該特別休假工資；若雇主未要求勞工於休假日工作，勞工自不得請求雇主於休假日受領其勞務給付，並給付加班之工資（最高法院110年度台上字第811號判決意旨參照）。
2、被上訴人主張：高爾夫球業自88年起已適用勞基法，而有特休假權利，上訴人未給予特休假，請求自104度起至109
年7月15日止之特休假未休工資等語。然查，證人黃美鳳證稱：桿弟天天上班，有上班才有錢，全年都在上班賺錢；桿弟請假口頭上要告知，可以自己選哪幾天上班，請假不用找人代班，後面的人就補上輪過去等語（見原審卷一第424號）；證人柳美金亦證述：桿弟幾乎每天上班，無法上班要請假，打電話說事由，管理員通常都會答應，請假當天沒有算錢，我們是有做才有錢等語（見原審卷二第140頁至第141頁）。可認桿弟若請假未到班，僅當日無法領取桿弟服務費，無庸請人代班，仍可由到勤之其餘桿弟進行輪班，請假亦未受有刁難，被上訴人應係為獲取較多報酬而勤於出勤，尚難認因可歸責於雇主或因雇主要求工作而出勤，依前開說明，被上訴人不得請求上訴人給付特休假未休工資，其此部分請求不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依勞基法第55條第1項第1款規定，請求上訴人應給付被上訴人938,061元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年10月8日起（見原審卷一第179頁）至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。兩造就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，各指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴、被上訴人之附帶上訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 6 月 1 日
勞動法庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 6 月 1 日
書記官 林芊蕙