臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度勞上字第17號上 訴 人 鄧秀慧訴訟代理人 劉硯田律師(法扶律師)被上訴人 慈德育幼院法定代理人 陳明來訴訟代理人 蘇志成律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國110年1月20日臺灣橋頭地方法院109年度勞訴字第37號第一審判決提起上訴，本院於110年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國108年4月25日起，受僱被上訴人擔任保育員一職，約定月薪新台幣（下同）32,000元。109年3月18日，被上訴人突以日前因被上訴人主管對伊拍桌喝叱，伊卻向被上訴人建議應建立防霸凌相關條例為由資遣伊，並預告兩造間勞動契約於109年3月31日終止，伊詢問資遣事由為何，被上訴人主管僅泛稱「因為伊很那個」等語，並未明確說明理由。伊嗣向高雄市政府勞工局（下稱勞工局）申請勞資爭議調解及聲請法院勞動調解，過程中被上訴人稱伊近3個月有未提醒院生帶書包下車上學、未收妥善人送達院內的物資、院生畢旅費未直接交給班導師而交付校警代為轉交致短少1,000 元等情，執意資遣伊，嗣並再以附表所示事由認定伊不能勝任工作，惟被上訴人所指情事，除部分係不實指控外，部分則係在事件發生當時被上訴人也認同伊之作法，如今卻以嚴厲態度來追究責任，伊工作表現雖未達完美，但對於過往缺失，確實認真檢討，並自我要求不再犯錯，在日後處理院生事務也沒有再有相同錯誤，且被上訴人在面對其他家師時亦未以相同標準對待，而主觀認定伊不適任，並於最近1次即109年第1季員工工作績效考核表給予伊8個不良，卻未實質告知具體不良事實為何，伊也未曾閱覽過考核表，被上訴人並未說明究竟伊有何行為達到員工手冊所稱致引起重大事故之情形，被上訴人此舉已侵害伊工作權，其單方面終止兩造間之勞動契約，任意曲解伊請假為謀職假而解讀伊同意其資遣之作法，於法未合而屬無效，兩造間僱傭關係應仍存在。被上訴人既違法解僱，並預示拒絕受領伊所提供之勞務，應負受領勞務遲延之責，自仍應按月給付伊薪資及提撥勞工退休金至伊勞工退休準備金之個人專戶。爰依兩造勞動契約關係、民法第487 條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自109年4月1日起至上訴人復職前1日止，按月於每月10日給付上訴人32,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％（原審判決誤載為6％）計算之利息。㈢被上訴人應自109年4月1日起至上訴人復職之前1日止，按月提撥1,
998 元至上訴人之勞工退休準備金專戶。㈣第二項聲明已到期部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人自受僱以來，108年8月份起就開始不斷犯錯，附表所列編號1至9為被上訴人認定上訴人不能勝任工作之主要事由，編號10至15則為上訴人不能勝任工作之次要事由，故依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款規定資遣上訴人。上訴人主觀上怠於執行職務，違反忠誠義務，對於員工手冊所規範事項亦未遵行，且從上訴人工作績效考核表可知，上訴人自受僱後之每季工作績效考核皆為丙等，其中108年第4季考核本為丁等，被上訴人院長基於人力考量，希望再以輔導方式改善上訴人行為，方改列丙等，而考核表每季均由各級主管考核後，提報董事會查核，並均有告知上訴人考核結果且供其閱覽，上訴人若不服考核結果，當時為何不提出異議？被上訴人體諒上訴人為新進人員，不斷給予機會，但上訴人任職11個月以來，仍我行我素，未有改正，對於作業流程或工作分配，多所抱怨，而被上訴人為育幼院，重點在於照顧院生，並非工廠生產線而可任意將上訴人改派至其他單位，且上訴人亦無可改派其他單位之資格。又上訴人有不當管教、體罰院生之行為，已讓院生心生畏懼，顯已影響院生之受養權、受教權，被上訴人無法再容忍一個不能勝任工作之保育員繼續照護院生，且在被上訴人告知其受資遣後，上訴人亦於109年3月22日、26日、31日請謀職假，足見上訴人亦同意終止勞動契約等語為辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應自109年4月1日起至上訴人復職前1日止，按月於每月10日給付上訴人32,000元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣被上訴人應自109年4月1日起至上訴人復職前1日止，按月提撥1,998元至上訴人之勞工退休金專戶。㈤第三項聲明已到期部分，願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人自108年4月26日起受僱於被上訴人育幼院，擔任保育員一職，約定月薪32,000元。
㈡被上訴人於109年3月18日對上訴人為資遣通知，並預告兩造間勞動契約自109年3月31日起終止。
㈢上訴人於109年3月19日向勞工局申請調解，兩造並於109年3月31日於勞工局進行勞資爭議調解，但調解不成立。
㈣被上訴人以上訴人離職前6 個月平均工資34,888元，核給上
訴人資遣費16,282元，及109年3月薪資32,000元，於扣繳當月健保費1,202 元及加給3天年假換算工資32,00元後，共計50,280元，並已於109年4月1日匯款至上訴人郵局帳戶。
五、本院論斷：㈠本件有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號裁判意旨參照）。
本件上訴人主張被上訴人違法終止勞動契約，兩造僱傭關係仍繼續存在等語，為被上訴人所否認，則兩造僱傭關係是否存在並不明確，致上訴人在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，此種狀態並得以本件確認判決除去之，依前開說明，上訴人自有即受確認判決之法律上利益。
㈡被上訴人依勞基法第11條第5 款終止兩造間勞動契約，是否
合法？⒈按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞基法第11條第5 款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。
⒉被上訴人指稱上訴人有如附表編號1 至15所示不能勝任工作
之事由，並舉附表「兩造證據引用及出處」欄所示證據為證。而上訴人並不否認確有發生附表編號1 所示颱風日院生私自外出、編號2 患有腸胃疾病之妹妹跑至姐姐房間同睡而姐姐發高燒、編號3對不聽話院生捏耳朵、編號4自108年第3季起連續三季考績丙等、編號5送院生上學未發覺遺留書包在車上、編號6所帶家班電鍋不潔未回報清洗狀況、編號7值星未及時處理善人物資、編號8 未將院生畢旅費交給老師，卻交給校警，且未確實點交、編號9 與同事家師在院生面前吵架，並對該家師提起民事訴訟、編號10未依排班規定去佛學營接送院生、編號11院生半夜發燒未送醫，天亮才交接給下一班的家師、編號12違反院規私自買糖給院生吃、編號13早餐抹花生醬給對花生過敏院生吃、編號14要求院生找出巧克力，吃了院生冰在冰箱的水果，未等院生就先吃晚飯，當班因生氣未進入3 樓房間照顧院生，要求院生用零用錢買盤子，拍照要求院生做事，否則上報等，及編號15對人事主任提起民事訴訟等事實。且上訴人自108年4月到職後，每季工作績效考核皆為丙等，考核表之「特殊情形記載」欄位並有記載附表所示情事，亦有考核表可憑（勞訴卷第83-88 頁）。
是堪認附表編號1至15之事實確為真正。
⒊證人即被上訴人保育組長甲○○結證稱：我們會依照表單跟新
進員工解釋、訓練，因為是帶孩子，無法很細，需依照孩子狀況作變化。保育組負責孩子的生活照顧，包含就醫、就學、就養，家師就是保育組組員。保育組的考核在保育組會議中會跟所有組員說明考評方式，考核表上寫的內容，上訴人都知道是有發生過的事，她知道考核內容，她有時觀點跟我們不同。因為上訴人之前不是在我們領域工作，之前她的工作是補習班小孩，跟育幼院小孩不同，所以意見會跟我們相左。我們工作有要求一年要有18小時的專業訓練，院內也會安排專業老師來講課。因為我們是輪班制，上訴人不一定每天遇到我，她如果有問題，也可以跟院長或主任反應。每個家都有群組聯繫，我們也有要求家師要詳閱群組內容，附表編號2 事件當時有幾個孩子隔離，我們很怕會繼續增加病例，醫師給我們的建議是要隔離，上訴人應該知道，如果是院童擅自跑去找她姐姐，上訴人可以請求隔壁老師協助移離小孩，這件事後有對上訴人做口頭教育指導，我當天打完懲處單就有LINE給上訴人，上訴人的反應是問我扣幾分，我說扣一分，她說一分沒關係。上訴人只有附表編號1、2行為被處分是因為我們是照顧小孩的生活，動不動就懲戒會懲戒不完，希望用口頭告誡，盡量讓人員留下來最好。上訴人在家師群組內跟其他人會針鋒相對，又發生書包那些問題，我問她要不要調夜班，因為日班工作很繁瑣，交接工作比較細，通常是因為交接出問題，夜班就是照顧孩子睡覺，交接上比較少問題，之後上訴人就調夜班。育幼院人員資格是受社會局審核，家師是社工、護理、心裡、家政、諮商科系都可以，其他就剩社工組，行政要財會科系、工務，上訴人是家政系，不是社工系，轉任上有困難。附表編號2事件懲處單明確記載因上訴人管理疏失增加一個病例。例如院童忘記帶書包，但上訴人覺得沒有什麼，要培養孩子的自立，但我認為不是培養孩子的自立就可以不用管他、不用注意，當下兩人就講的不開心，常常沒有交集。上訴人在工作上沒有做好，同事勸她時，她又有不同意見，交接過程中就有針鋒相對的部分，如她日班沒有做好，交接時就與接班人爭執，跟她人際關係不和睦有關。我們之前確實都以口頭告知，上訴人也很清楚，如果沒有那些事，我怎麼會將日期一件件表達。我之前寫獎懲表，上訴人就覺得只扣一分無所謂，上訴人覺得你講了我不再犯，但不表示她沒有犯其他過錯，而且重點是要讓人家覺得你有改正的態度，不可能一再叮囑、容忍犯錯。上訴人來11個月，我一再提醒上訴人把以前的概念放空，盡量接受我們這邊的輔導，因為對待的對象不一樣，上訴人的態度總是在發生事情當下無法接受，總有她的理由等語（本院卷第340-345頁）。
⒋證人即被上訴人院長乙○○證稱：因為兒少機構要24小時輪班
，比較難招聘，所以對於員工非常包容，盡量能輔導他們穩定工作，才是對孩子的最佳考量。所以我知道打丙等（應為丁等之誤）要解僱上訴人，但我認為可以再給上訴人機會，所以才批示更改。因為只要少一個人，排班就會出現很大問題，所以才想說如果可以就盡量給上訴人機會，中間發生很多事，後來是上訴人一直質問我為何沒有處理對她不友善的人如盧主任、方老師的紛擾，但我是有處理的，上訴人質問我為何沒有告訴她，我認為她已經超過該有的行政倫理，無法再留她。我們已經給她很多輔導，但上訴人都覺得是別人的錯，她都沒有錯。上訴人是家政科，兒少每個科都要有專業背景，很難轉任其他工作。我們都靠群組聯繫，上訴人的事情除下面的人彙報給我外，我也會主動瞭解。兒少機構對於生輔員、保育員每年都有18小時專業訓練，我們每月還有保育組的院內會議，還有其他因個案需求而為的訓練，兒少機構照顧的是失依、失家的兒童，生輔員很多必須經由實例狀況來學習，保育組就像家裡第一線的媽媽，對孩子影響最大，很難給一張院規或家規就可以涵蓋所有事情，很多都是臨場應變、學習，所以要團隊合作，幫助孩子克服難關，院規、家規無法涵蓋所有情況，所以上訴人沒有做好我們不會馬上處罰，但上訴人一講再講還是認為她自己是對的，為了團隊就很抱歉。附件8 是我晚上跟上訴人的對話，上訴人會私下跟我LINE，我會教導她怎麼做比較好，但我每次講，她好像聽不懂，我也跟她約在會議室聊1 個多小時，瞭解她的狀況，碰面時也會跟她瞭解工作狀況，我們都是一直給她機會並輔導她等語（本院卷第346-349頁）。
⒌甲○○、乙○○上開證述有關輔導家師、教育訓練，並以群組聯
繫、指導上訴人等情，有卷附上訴人不爭執為真正之訓練課程表、會議記錄、LINE對話記錄可憑（本院卷第169-297 頁），佐以兒童、青少年之教養因人、時、地而異，本無定規，被上訴人照顧之對象並為失家、失依之兒童，與一般正常生活在家中之兒童不同，照料、教養方式更無規則可依循，是證人所述先予基本訓練再因應情況以口頭隨時指導、輔導上訴人等語，應堪信實，上訴人指稱被上訴人並未給予指導云云，則無可採。又被上訴人對員工每3個月會考核一次，依據考核等第發予績效獎金（優等2,000元、甲等1,000元、乙等500元、丙等、丁等列為資遣考量），被上訴人員工手冊壹、人事管理規章（下稱人事管理規章）、第七章第三節第1條規定甚明（勞訴卷第192頁）。而上訴人每季均為丙等，甚在108年第4季考評原為丁等，而經乙○○批示改為丙等（勞訴卷第86頁），則為加強改善上訴人之工作狀況，被上訴人衡情自無不予告知上訴人其工作上之疏失及應改善部分之理。況如被上訴人無意願輔導、告誡上訴人改善，於108年第4季考核丁等時，即可予以解僱，何需再改列丙等予上訴人留任機會，且每季考評結果影響上訴人考績獎金之有無及多寡，上訴人又豈有不予查問確認內容之理，是上訴人指稱被上訴人都不告知犯哪些錯，就直接打丙等，也未告誡、懲處或輔導就直接解僱云云（本院卷第98、99頁），顯有違經驗法則，並非可採。
⒍查：
⑴就附表編號1 部分，事發當日為颱風天停班停課，上訴人坦
承當時並不知道院生偷溜出去，所以沒有其他作為等語（本院卷第94頁），顯然怠於執行自身負責照料院童生活作息之職務，並致院童安全有受危害之虞，情節尚難謂輕微，被上訴人就此並對上訴人為申誡1次之處分（勞訴卷第77頁），上訴人當時亦同意接受此處分（本院卷第94頁）。上訴人事後竟以被上訴人未提出其簽署之放行同意單，其並未同意院生外出，此非其疏失云云（本院卷第19頁）為辯，然上訴人既不知院生外出，自無可能簽署何放行同意單，而上訴人身為保育員需照料、保護院生安全，其未注意而任令院生在颱風天外出，已有違其應負之照料注意義務，竟仍以前詞為辯，足見被上訴人指上訴人對其疏失飾詞諉過，並無改善意願等語，並非無據。
⑵附表編號2 部分，依上訴人與訴外人即另名家師方○○之LINE
對話可知，院方事前早有警告小家的孩子需保持距離，並安排分房，以避免傳染腸病毒（本院卷第121頁），且在8月18日前已有三名院童罹患腸病毒，有被上訴人之記錄單及就醫單據可憑（本院卷第365-366 頁），而當次事件之院童姐姐事後雖經醫師認係腸胃炎，但因其發燒38度有不明熱，醫師亦囑咐應與其他小朋友隔離，如持續發燒需至大醫院就診，有診斷證明書可稽（本院卷第373 頁），院童姐姐發病翌日（22日），亦有他名院童因腸病毒就診（本院卷第371頁），足見當時院內處於高度警戒狀態，被上訴人為避免院生群聚傳染，自無不叮囑家師注意隔離院童之理，上訴人亦坦承
二、三樓院生不能互相走動（本院卷第95頁），其事後辯稱不知院生應隔離云云（本院卷第94頁），顯為卸責之詞，無可採信。而院童年幼、體弱且在團體中共同生活，避免相互交叉感染為照護上必要注意之點，當時又有多名院童罹患腸病毒，是被上訴人當時警告小家的孩子需保持距離，並安排分房，目的即在於避免傳染、保護院童健康。且處理院生事務，需以院生最大利益為優先考量，保育人員值勤要點（下稱值勤要點）第8點規定甚明（勞訴卷第206頁），同要點第12點並指明，保育人員查舖重點之一在有無串門子或二人共睡一床及院生健康情況檢查，保育人員應隨時掌握狀況（同上頁）。然上訴人明知當時院內已有多名院生罹患腸病毒，被上訴人並已叮囑家師隔離院生，卻任憑三樓院童跑去二樓找姐姐而未為適當處置，事後其他家師質疑其處理方式時，竟僅表示「睡在一起傳染腸病毒這事要觀察3-5天看看」（本院卷第121頁），絲毫未見對其怠於執行職務而有影響院童健康之虞，且可能因大範圍之感染導致全院需清潔、消毒及加重排班人力負荷有何反省態度，且就被上訴人就此而為之扣點處分（勞訴卷第353頁），亦毫不在意，有前述甲○○證詞可參，其執行職務已有嚴重怠惰、疏失，上訴人事後亦無反省之意，僅一再爭執院童並無就診記錄、姐姐並非感染腸病毒云云，仍不認為自己無視被上訴人隔離院童之指示有何不當，則被上訴人指上訴人違反主管指示且主觀上並無何改善意願等語，亦堪信實。
⑶對於院童之教導，需要持幼吾幼以及人之幼之精神，不得任
意體罰或虐待等不當管教行徑；輔導院生欠缺耐性，以暴力（語言、肢體）相向者，經查證屬實，予以記大過處分，被上訴人人事管理規章第二章第十條、第七章第三節、三、㈢、⒔規定甚明（勞訴卷第185、194頁）。又對於院生之教養、照顧，保育人員應諄諄善誘、身教言教並重，模塑其正向行為之發展，值勤要點第8點亦有明定（勞訴卷第206頁）。
附表編號3之師生衝突事件，經通報後進行修復式會談（勞訴卷第79-81頁、第357、359頁、第381、383頁），依上開修復式會談對話記錄可知，上訴人當時誤判院童行為，在院童沉默之情況下即認其默認，院童並反應大人有理的管教不能打人等語，院童事後雖承認手臂淤痕並非上訴人所毆打而為自行撞傷所致，然上訴人並不否認當時有捏該院童耳朵，足見上訴人輔導院生欠缺耐性，佐以前揭證人證述上訴人之前工作對象是補習班孩子與院童不同等語，上訴人到職已近半年（108年4月26日到職，同年10月3日發生衝突），仍未因應照顧對象之不同而適當轉換、調適教導方式，被上訴人指上訴人並無遵從指導、指示改變處事方式之意願等語，亦非無憑。
⑷又保育組負責培養院童獨立生活、課業、技能、行為處遇、
交通及衛生保健、醫療，及接待來賓、支援日間活動、家訪、上級主管指示交辦事項等行政工作，保育員應輔導院童生活教育、心理健康、課業輔導，並負責與院生學校、家屬聯繫，代表院生家長參加學校活動，舉凡院童衣物、書包、便當盒、鞋襪等之整潔與檢查；環境整理、維護；院童上下學接送等均為其工作事項，此參人事管理規章貳、五即明（勞訴卷第217-220頁）。而上訴人就附表編號5、6、7、8、10、11、12、13、14所示疏忽院生上學遺留物品、未清理家班電鍋、未處理行政庶務、短少畢旅費、未通知接送院生、未及時將生病院生送醫、未注意院生飲食，與院生多生爭執等事實，明顯違反被上訴人前開相關規定，該等事項均係上訴人執行職務之疏失，並與院生安全、健康、人格發展相關，且如附表編號14、15所示，上訴人除與院生互動多有齟齬外，與同事相處亦非和睦，亦對主管處置多所質疑，顯不利於被上訴人以家師之團隊合作照料院生，並以家師之身教言教引導失家、失依之院生正向發展之照料目的，是以上訴人上開疏失情節嚴重影響被上訴人之營運及院生健康、安全、人格發展，情節實難謂不重大。
⑸上訴人上開疏失行為發生後，被上訴人主管均予告誡、勸導
，並反應於每季考績，為使上訴人留任，甲○○並為上訴人調班，乙○○則將108年第4季考績丁等更改為丙等，惟上訴人仍以各種說詞合理化自身行為，且上訴人與同事間關係不佳，與另名家師爭吵、訴訟（即附表編號9），此經本院調閱台灣橋頭地方法院109年度岡小字第240號卷宗核閱無訛，影響被上訴人團隊工作和諧及工作情緒，對於主管就其缺失之指正，亦多有微詞，而無遵從之意願，此參附表編號15所示事實可知。是上訴人之忠誠度，服從度、向心力及團體意識均有欠缺，主觀上對前揭事項能為而不為、可以改善而無意願改善，確有違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務。且經告誡規勸，仍無法改善，此由其三季考績連續丙等（即附表編號4）亦可參見，足見已不能達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，兩造信任基礎已失，客觀上無法期待要求被上訴人繼續僱用。又被上訴人先前已透過調班方式減少上訴人業務內容及於交接時可能與其他家師發生衝突之機會，但仍未有改善，而上訴人為家政科系，無法調任被上訴人院內其他職務，亦如前述，則被上訴人抗辯上訴人已不能勝任工作，得依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，且符合解僱最後手段性原則，應屬可採。
⒎上訴人雖辯稱被上訴人指伊行為違反各該員工手冊條款，但
並未明確說明是否符合各該工作規則之構成要件，且除附表編號1、2外，被上訴人並未對其他事實予以懲處，足見情節並非重大，被上訴人逕予解僱，顯有懲處過度而未合比例原則，且被上訴人亦未提供適當之指導，純係因乙○○個人主觀認為上訴人逾越行政倫理才解僱云云。惟，被上訴人未逐一按上訴人之疏失行為予以懲處，係因被上訴人為教養機構，且保育員招聘、留任不易，被上訴人不願員工動輒受懲處，此經證人證述如前，而被上訴人雖未逐一懲處上訴人各項疏失行為，然對此均已反應在上訴人各季之考評中，上訴人以此主張其違失情節並非重大云云，並無可採。又被上訴人為教養機構，保育員負責照料失家、失依院童，除法定之專業課程外，本無制式之流程可按表操課而需憑保育員之學識、經驗及人格特質予院生身教言教之教養、照料，而被上訴人除提供上訴人參加法定專業課程外，依卷附甲○○、乙○○與上訴人之對話內容可知，其等確實有頻繁指導、建議上訴人處理事務方法、方式，上訴人指稱被上訴人未提供適當指導云云，亦無可採。又依被上訴人之人事管理規章第七章第三節考核一載明該院每3個月考核一次，考核丙等、丁等列為資遣考量（勞訴卷第192頁），上訴人108年第4季考評係乙○○更改為丙等始未於斯時即因遭考評丁等而資遣，而上訴人係連續三季遭考評丙等，且有前述之不能勝任工作情事遭資遣，並非僅有與主管爭執之單一事件。乙○○所指上訴人超過該有的行政倫理，無法再留云云，應係指上訴人不顧行政倫理，其已無法期望藉由主管之身份指導上訴人改善。上訴人斷章取義指被上訴人係因乙○○主觀感受不佳而資遣上訴人云云，殊無可採。
⒏綜上，兩造間勞動契約關係業經被上訴人於109年3月31日合
法終止，上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，即屬無據。㈢上訴人請求被上訴人給付薪資及提撥退休金準備金，有無理
由？兩造間勞動契約關係業經被上訴人合法終止，業如前述，上訴人自不得再依兩造勞動契約關係及民法第487 條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被上訴人給付勞務報酬及提撥勞工退休金，是其請求被上訴人應自109年4月1日起至上訴人復職前1日止，按月給付上訴人薪資32,000元，及提撥1,998元至上訴人之勞工退休金專戶，均屬無據。
六、綜上所述，上訴人依勞動法令規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人並應自109年4月1日起至上訴人復職前1日止，按月於每月10日給付上訴人32,000元本息，及按月提撥1,998 元至其勞工退休金專戶，均為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
勞動法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 謝雨真法 官 郭宜芳以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
書記官 呂姿儀附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：兩造就上訴人不能勝任工作事由之主張及抗辯編號 被上訴人抗辯上訴人不能勝任之事由 上訴人就被上訴人抗辯之事由所為之主張 兩造證據引用及出處 被上訴人主張上訴人反員工手冊條款 1 108年8月24日颱風日停班停課，還私自讓院生外出，影響院生生命及安全，遭被上訴人主管糾正時，還說只是出去一下，認為院方大驚小怪。 兩名院生趁上訴人還在二樓溝通，自行穿雨衣騎腳踏車出院方大門，見其他院生未跟上才又返回院內，被攔查時都說老師准許的，上訴人因此被記申誡一次。 被上訴人：108年8月29日來字第0000000號懲處命令（申誡一次）（勞訴卷第77頁） 壹、第七章、第三節、三、㈤、1.：業務上之疏忽致發生過錯者。（應予以申誡處分一次） 2 108年8月18日擅自讓患有腸病毒而在隔離期間之院生跑到二樓跟姐姐睡覺，導致同年8月21日姐姐受到傳染發高燒，確診為腸胃病毒，上訴人此舉為嚴重業務疏失 上訴人沒有作主讓姊妹一起睡覺是妹妹自己跑到二樓，上訴人發時要求回三樓，但妹妹沒有回去反而躲在姐姐的棉被內睡著了，上訴人抱不動也叫不醒，在親情規定之下很掙扎，且事後姐姐所患也不是腸病毒，且本事件二、三樓僅有一位家師，家師必須巡視所轄區域，院生趁家師巡視時偷溜下樓，被上訴人何以擅自主張上訴人讓院生下樓睡覺。 被上訴人： ⑴108年8月26日獎懲提報表（勞訴卷第353頁） ⑵欣宏診所109年9月11日診斷證明書（勞訴卷第355頁） 壹、第七章、第三節、三、㈡、4.：未遵守上司合理之命令或違反安全衛生規則致引起重大事故者。（應予以免職處分） 3 108年10月3日晚間對院生扯頭髮、拉耳朵、用夾子打手臂。後遭社會局立案判定體罰事實，影響被上訴人每季成績及三年一次的評鑑總成績。縱使事後經會談後，院生稱上訴人沒有打手臂，但體罰行為仍為被上訴人所不許，況上訴人當日亦向院生承認行為失當並道歉。 當時院生抗拒回房間睡覺，又三、四個人在房間玩得很過份、聲音很大、用球丟門，上訴人規勸不聽從，故捏了一下院生的耳朵，沒有其他體罰，且事後經調查，通報表明確表示院生沒有受傷情形，院生也有講說上訴人並未打他，事後也就捏耳朵之事向該院生道歉，且上訴人也為此付出代價，也去社會局開會，說明這件事情，並保證日後不會再有對院童肢體上接觸之情事。 被上訴人： ⑴不當管教通報事件處遇報告書1份（勞訴卷第79至81頁） ⑵兒少保護案件通報表（勞訴卷第 357、359頁） ⑶108年10月21日修復式會談對話紀錄表（勞訴卷第381、383頁） ⑴壹、第七章、第三節、三、㈢、13.：輔導院生欠缺耐性，以暴力（語言、肢體）相向者。（應予以記大過處分） ⑵壹、第七章、第三節、三、㈢、10.：未遵守上司之命令而引起事故者。（應予以記大過處分） 4 考核成績不佳，自108年第三季起考績均為丙等。 ⑴108年第3季部分：7月14日佛學營未接送院生、8月24日颱風天放行院生出去、8月29日未完成院生預防針施打、9月8日健保卡不齊、院生健保卡不見。 ⑵108年第4季部分：11月14日與方姓家師在院生面前發生衝突，故扣5分，致總分為9分，本應丁等並列資遣，但體恤上訴人帶班壓力，才改列丙等，列入輔導。 ⑶109第1季部分：忘記提醒院生帶書包去學校、疏失在8時前收物資、1月4日及9日未填寫日常火源自行檢查表、1月20日未督促院生洗便當盒，讓其又帶到學校使用、2月26日未發現院生未帶書包到校、3月13日未盡值星責任、未將畢旅費交給導師導致短少。 有多項不是上訴人失誤，然全部在上訴人考核表上，被上訴人應回應，否則有偏頗不公，濫權的事實。其中： ⑴108年第3季考核稱8月29日、9月15日上訴人沒有照顧院生，該院生本就不在上訴人照顧的範圍內。 ⑵108年第4季考核所稱與家師爭吵，但是該家師為了上訴人沒預留晚餐而飆罵，該家師用霸凌手段，顯然是公然污辱，主管以此扣分，係依自己主觀考量考核。 ⑶109年第1季考核部分：1月20日上訴人休假並未上班，又被上訴人稱上訴人有8個不良，但上訴人認為一直都有做好自己本分，為何會有8個不良，被上訴人應出來說明，針對扣分項目應該要有留底資料，並註記為何而扣分。 ⑷另被上訴人既對於上訴人行為考核，面對其他家師有睡過頭、將義賣金放入個人口袋、私用院方物資等行為，被上訴人何未評核，是否視而不見? 被上訴人： ⑴108年第三季員工工作績效考核表（勞訴卷第83至84頁） ⑵108年第四季員工工作績效考核表（勞訴卷第85至86頁） ⑶109年第一季員工工作績效考核表（勞訴卷第87至88頁） 上訴人：109年1月排班表（勞訴卷第125頁） 壹、第七章、第三節、一：本院每三個月考核一次....丙等、丁等列為資遣考量。 5 被上訴人規定院生下車，接送同仁務必檢查車輛是否有留下物品，避免影響院生之學習，但109年2月26日上訴人卻未察覺院生遺留物品在車上。 院生沒有告訴上訴人他的書包放後車廂裡面，當時上訴人正在叮嚀院生不可以在學校跟老師咆哮，上訴人確實沒有發現書包還在車面，也沒有叮嚀院生。 ⑴壹、第七章、第三節、三、㈢、10.：未遵守上司命令而引起事故者。（應予以記大過處分） ⑵壹、第七章、第三節、三、㈣、1.：...因疏忽、監督不周，導致院生安全、權益受損者。（應予以記過處分） 6 109年3月10日，被上訴人主任發現上訴人所帶家班電鍋未清潔，請上訴人清洗，上訴人未回報清洗情況就離開，主任事後查看亦發現上訴人並未清洗。 上訴人明確完成主管交辦事項，查也未有被拍照片要求改過的事實，未回報清洗狀況，應無涉及重大過失情形，如需上訴人回報應下令告知需回報。 壹、第七章、第三節、三、㈢、1.：故意或重大疏失使業務執行有顯著阻礙者。（應予以記大過處分） 7 109年3月12日上訴人值星，但沒有及時處理善人物資，還為此與被上訴人行政人員爭吵，經主任介入處理後，仍稱自己雖是值星但沒辦法負責，事後又說係主管霸凌讓上訴人恐懼，要求主管道歉及賠償。 當時上訴人在三樓太認真整理環境，故善人打電話進院內，上訴人實沒有聽到，也沒有聽到院狗叫聲，而由行政人員代為收受，所以是上訴人疏忽了，也沒有把物品收妥，確實有缺失。 壹、第七章、第三節、三、㈢、1.：故意或重大疏失使業務執行有顯著阻礙者。（應予以記大過處分） 8 依被上訴人規定上訴人應將畢旅費交給老師，但109年3月18日上訴人卻交給校警，結果班導師點收後短少1,000元，之後經被上訴人調查，畢旅費確實有交給上訴人，而上訴人未坦白承認，還打電話到學校質疑警衛A走並揚言報警，推卸責任。 當時是收了日班老師的畢旅費，然後要交去給班老師，當時到現場是早上7時30分，校警說老師還沒有來，但因為跟該校警配合很多次，才交給校警，當時確實沒有跟校警點交。 被上訴人：相關LINE訊息截圖（勞訴卷第89、286頁） ⑴壹、第七章、第三節、三、㈣、1.：..因疏忽、監督不周，導致院生安全、權益受損者。（應予以記過處分） ⑵壹、第七章、第三節、三、㈤、1.：業務上之疏忽致發生過錯者。（應予以申誡處分） ⑶壹、第七章、第三節、三、㈢、10.：未遵守上司之命令而引起事故者。（應予以記大過處分） 9 上訴人常年跟同事間人際互不好，交接班時就常跟其他家師發生摩擦；也曾經因為上訴人沒有預留晚餐給院生經院生向方姓家師投訴，進而與該方姓家師當著院生的面吵架，被上訴人為了兩方安排協調和解，上訴人也不領情，最後還因而對該名方姓家師提起民事起訴。 被上訴人所提供家師間的訊息往來可看出是其他家師在言語上有尖銳讓人覺得不友善，上訴人則是採取包容態度，而被上訴人對於其他家師間亦有針鋒相對互相言詞不讓步等情形，也不見被上訴人主任有何處罰，但唯獨對上訴人特別檢視，並認定上訴人跟其他家師間互有磨擦，人際關係不佳，被上訴人又有用同一標準處理，還是只是主觀臆測呢？且與方姓家師吵架，本是該方姓家師用爭取飲食權為藉口，且積怨已久而對上訴人報復性飆罵，難道不需要承擔責任嗎？且該方姓家師又無中生有造謠生事，也確實侮辱了上訴人，上訴人尋求法律解決，並非重大疏失行為。 被上訴人： ⑴家師間LINE訊息往來截圖（勞訴卷第89至96頁） ⑵家師LINE訊息往來截圖（勞訴卷第173至177頁） ⑶損害賠償開庭通知書影本（勞訴卷第97頁） ⑷本院109年度岡小字第240號民事判決文（勞訴卷第317至320頁）上訴人：其他家師間LINE訊息對話截圖（勞訴卷第167至177頁） ⑴壹、第七章、第三節、三、㈢、8.：在工作場所口角或喧嘩，擾亂秩序而影響工作品質者。（應予以記大過處分） ⑵壹、第七章、第三節、三、㈡、4.：未遵守上司合理之命令或違反安全衛生規則致引起重大事故者。（應予以免職處分） ⑶壹、第七章、第三節、三、㈢、5.：撥弄是非、製造團體不合或除撥不實之謠言，致影響工作情緒者。（應予以記大過處分） 10 108年7月14日上訴人未依排班規定去佛教營接送院生，僅以LINE訊息告知不知道地點、分身乏術等語就認為已經有商議其他家師去接送，結果讓院生等候多時，被上訴人接獲通知緊急去接送院生。 實因負責安排的人並未安排家師，當時上訴人要垂直照顧二、三樓的院生，沒法分身去接，所以商議其他老師，正好有兩個老師同在一小家，協助將院生接回，被上訴人當時認同上訴人作法也並未議處上訴人。 被上訴人：相關LINE訊息截圖（勞訴卷第283頁） 壹、第七章、第三節、三、㈢、9.：在職務上詐欺本院或怠慢工作者。（應予以記大過處分） 11 院生半夜發高燒、嘔吐，上訴人找一堆理由推託到天亮交接給下一班家師，才由被上訴人組長帶院生就醫。 當時院生有六個要上安親班、兩個去幼稚園，所以先把發燒之院生，貼退熱貼，並量體溫，均在37度內，所以把其他院生送到醫院後，交接給下一班的家師，也特別叮嚀，當時被上訴人也同意上訴人處理方式。 ⑴違反貳、五、⑴、 ⑤、第c.點：院童醫療照護規定。 ⑵壹、第七章、第三節、三、㈢、1.：故意或重大疏失使業務執行有顯著阻礙者。（應予以記大過處分） ⑶壹、第七章、第三節、三、㈢、9.：在職務上詐欺本院或怠慢工作者。（應予以記大過處分） 12 被上訴人對於院生飲食有所規範，也希望家師不要有自己作法，會讓院生有所比較，但上訴人會自己從外面買糖果給院生吃。 院生做完院內的責任工作，或在課輔後給與糖果鼓勵其認真上課及完成工作，院方當時沒指責錯誤，現在卻以賄賂論。 壹、第七章、第三節、三、㈡、4.：未遵守上司合理之命令或違反安全衛生規則致引起重大事故者。（應予以免職處分） 13 抹花生醬給對花生過敏的院生吃，還說如果不吃就另選其他口味，上訴人此舉漫不心，也沒有抓到問題重點，被上訴人如何放心讓他帶院生？ 院方把上訴人準備早餐幫其抹花醬的行為講成是惡意行為，院生飲食如不喜歡花生醬，可以另選，沒有強迫吃。 壹、第七章、第三節、三、㈣、1.：..因疏忽、監督不週，導致院生安全、權益受損者。（應予以記過處分） 14 與院生相處也發生爭執及不愉快，如： ⑴因院生不小心踩壞上訴人拖鞋，上訴人就要求院生賠償。 ⑵上訴人請院生吃巧克力，後來巧克力沒了，又誣賴是院生偷的。 ⑶為院生剝柚子冰在冰箱，又在當班時搶著吃，也沒有問過院生是否可以食用。 ⑷被院生抱怨沒有等院生就自己先吃晚餐，院生也覺得上訴人時常污衊他們。 ⑸上訴人當班因為生氣就不上三樓照顧院生。 ⑹常在晚上睡覺時間在二樓跟院生吵架，影響其他睡覺的院生。 ⑺院生認為上訴人常常沒有根據的想扣點就扣點，態度也很傲慢無禮。 ⑻上訴人在盤子沒有損壞或發霉的情況下就丟棄，再叫院生用自己的零用錢買。 ⑼拍照威脅院生要告訴院長、主任，並脅迫院生做事。 上訴人則以： ⑴巧克力事件事實是巧克力有8顆不見了，上訴人是問全體院生：「有人看見一盒8顆的金沙巧克力嗎？不找出來就沒得吃了。」，這樣誣賴誰了？ ⑵上訴人有吃也有鼓勵院生多吃，但之後得知吃水果、食物要得院生同意，就不大吃了。 ⑶院生一直看電視不吃飯，之後還要課輔，但就是有1、2位院生故意不吃飯，那變通方法就是留給不吃的院生，其他先吃；且被上訴人應該要先調查是哪個院生有受到上訴人污衊。 ⑷當日因上訴人要求院生關電視就寢，結果被院生飆國罵，為了不吵架，上訴人就先離開現場去二樓家師房，然後一直坐在三樓外面椅子，都有不時探視院生狀況。 ⑸院生覺得上訴人傲慢無禮，應要說明白。 ⑹二樓院生常用盤子裝食物回寢室吃，吃完盤子都放在寢室任其發霉而不清洗，家師協助幾次後，要求院生要改善，院生說願意再用發霉過的盤子，家師尊重其自決，之後也未再買盤子。 ⑺對於怠惰的院生，以拍照方式留下證據，日後檢討拿出來佐證，如果怕被拍照應該要規範好自己的行為做好本分才對，且上訴人是要求院生遵照規定做好該做的事情，並不是脅迫。 ⑴壹、第七章、第三節、三、㈡、7.：利用職務之權力或機會，要求或收受金錢物品或類似之不正當利益者。（應予以免職處分） ⑵壹、第七章、第三節、三、㈢、13.：輔導院生欠缺耐性，以暴力（語言、肢體）相向者。（應予以記大過處分） ⑶壹、第七章、第三節、三、㈢、1.：故意或重大疏失使業務執行有顯著阻礙者。（應予以記大過處分） 15 被上訴人就上訴人工作情形給予機會改善，惟未見成果。 ⑴被上訴人因考量上訴人工作狀況上一直有問題，雖將上訴人從日班調往業務量較少之夜班，但上訴人不適任情況仍未改善。 ⑵被上訴人於上訴人未盡值星之責，又未檢討反省時拍桌喝叱，上訴人卻認為是被上訴人主管對其霸凌，還進而對人事主任提起損害賠償之訴。 ⑶上訴人又質疑被上訴人在處理其與其他家師之紛爭時，有所包庇，惟被上訴人針對紛爭的兩位家師均分別給予考績丁等處分，被上訴人並無包庇事宜。 ⑷上訴人認為自己所犯缺失未被懲處，就是沒有錯沒有問題，惟縱使被上訴人沒有懲處，也是站在給予上訴人機會之立場，並非上訴人行為就是對的 ⑸上訴人調到夜班後，又自居監督角色，常就冰箱的東西不見、院內物資短少等，暗指其他家師偷拿，而向被上訴人組長反映，讓被上訴人不堪其擾。 ⑹上訴人常稱不明白自己哪有疏漏或未完成之處，但院方多次跟上訴人談過，上訴人聽不進去，也未反省，反而一再辯解。 ⑺被上訴人院長、直屬主管、組長等均常常透過LINE與其溝通，也給過很多次機會，規勸上訴人改善，實在不得已，被上訴人才基於全方面考量，做出資遣決定。 上訴人則略以： ⑴上訴人對於業務上的指示或業務上言語的溝通，完全均達成，絕沒有疏失，被上訴人到底溝通何事，上訴人有何疏漏未完成，被上訴人應明白告知。 ⑵上訴人為了拍桌事件，事後自擬一份防霸凌條例文件給院長，希望可以箝制人事主任收斂其拍桌行為，但卻因此被上訴人告知資遣。 ⑶上訴人所探究者為被上訴人有無處置霸凌者，有制度的公司員工處理事務會用蠻荒之力飆罵咆哮同仁嗎？被上訴人如果認同職場咆哮飆罵是對的行為，顯然與員工手冊所載意旨不相容。 ⑷上訴人聲明對過往缺失，確實認真檢討，並自我嚴控要求不能再犯同樣的缺失，然日後在處理院生事務也確實沒有再犯跟之前相同的錯誤。 ⑸上訴人只是事實陳述給組長知道，冰箱內食物斷缺，會影響隔天早上準備早餐給院生食用有不足情形，上訴人是怕院生會投訴上訴人，所以先行知會。 ⑹上訴人承認有家務上缺點，但這個沒有嚴重影響到院方或院生的權利，也沒有犯錯違法，被上訴人說上訴人有不能勝任的情事，但卻沒有說上訴人違反法律得受資遣的證據；且每位家師處理院生事務都有不完整或缺失，如無針對性，人事主任應該要對每位家師做處置才公平。 被上訴人：上訴人對被上訴人人事主任盧立中提起民事起訴狀（勞訴卷第321至324頁） ⑴壹、第七章、第三節、三、㈣、4.：未遵守上司之命令，經屢勸不從者。（應予以記過處分） ⑵壹、第七章、第三節、三、㈤、1.：業務上疏忽致發生錯誤者。（應予以申誡處分） ⑶壹、第七章、第三節、三、㈡、4.：未遵守上司合理之命令..致引起重大事故者。（應予以免職處分） ⑷壹、第七章、第三節、三、㈢、5.：撥弄是非、製造團體不合或傳播不實之謠言，致影響工作情緒者。（應予以記大過處分） ⑸壹、第七章、第三節、三、㈢、1.：故意或重大疏失使業務執行有顯著阻礙者。（應予以記大過處分）