臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度勞上字第13號上 訴 人 黃瑞華訴訟代理人 張瑋漢律師被上訴人 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 黃調貴訴訟代理人 林憲一上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，上訴人對於中華民國110年2月3日臺灣高雄地方法院109年度勞訴字第6號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於111年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人原起訴請求被上訴人應給付職業災害工資補償新台幣（下同）3,762,075元，嗣於本院減縮該部分請求金額為747,471元，並追加請求喪失勞動能力之補償9,244,654元，合計請求金額為9,992,125元，核上訴人前開所為減縮、追加，與其原起訴請求均係基於其是否受有職業災害之同一基礎事實，屬於擴張應受判決事項之聲明，為避免重複審理，統一解決紛爭，雖被上訴人表示反對上訴人追加喪失勞動力之損害部分，惟依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第2、3款規定，上訴人所為前揭訴之追加，應予准許，先此敘明。
二、上訴人主張：上訴人自民國82年6月26日起任職被上訴人負責保險業務工作，曾任區經理、行銷總監等職位。因被上訴人係業績制，工作繁重且壓力大，致上訴人常須加班方能應付，長期以來積勞成疾，不幸於106年9月6日下午5時許開車執行拜訪公司客戶業務途中，突然發生暈眩、無法言語等症狀，緊急前往衛生福利部屏東醫院急救，經診斷係左側出血性腦中風入住加護病房（下稱系爭事故），其後雖經多次轉院，現仍行動不便、生活無法自理，迄由家人看護，並持續接受復健治療中，嗣於107年7月12日退休。上訴人自發病前6個月以來，發病前2月加班工時平均85.9小時、發病前3月加班工時平均86.2小時、發病前5月加班工時平均83.9小時、發病前6月加班工時平均97.6小時，均已超過勞動部公布職業促發腦血管及心臟疾病（外傷導致者除外）之認定參考指引（下稱勞動部參考指引）所定平均月加班80小時之極強相關性標準，足見上訴人病發前長期以來均在身心壓力緊張、工時過長情形下工作，致上訴人於106年9月6日發生左側腦出血中風病症。又上訴人自106年9月6日受傷至107年7月12日退休之期間共309日無法工作，而上訴人於106年9月6日發生職業災害前最近一個月（即106年8月）正常工作時間所得之工資為365,236元，一日工資為12,175元，則被上訴人應依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款規定給付上訴人工資補償3,762,075元，並於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人3,762,075元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。原判決駁回上訴人全部之訴，上訴人不服，提起上訴，並減縮前開工資補償金額之請求為747,471元、追加請求喪失勞動能力之補償9,244,654元，其上訴及追加聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人9,992,125元，及其中3,762,075元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，追加之6,230,050元自110年10月23日起至清償日止，均按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間為僱傭與承攬之混合契約，被上訴人僅要求上訴人週一至週五早上8時30分至10時共1.5小時的時間須至公司參加早會，其他時間均由上訴人自行彈性運用以招攬客戶，上訴人僅須於早上8時30分前打卡，下班無須打卡，由系統統一登載為下午5時30分，故無申請公出、其他事由或加班之情形，上訴人業務招攬部分之行為，均係依兩造簽訂之展業業務主管承攬契約所為，上訴人於106年9月6日發病當日亦係前往屏東招攬保險，被上訴人就此均無指揮監督權限，非屬僱傭契約之範疇。再依上訴人之出院病歷摘要、診斷證明書及檢驗報告單內容，足以推認上訴人所罹系爭疾病，應與其本身早已存在之高血壓及高脂血等宿疾有密切之關聯性。又被上訴人係於108年10月7日始接獲上訴人職災補償之請求，上訴人行使請求權已逾2年請求權時效，被上訴人自得拒絕給付。退步言之，上訴人各月所得除薪津欄中之基本薪（區主任）4,600元及特別津貼（展）8,000元外，其餘均非固定之經常性給與，非屬工資範疇，上訴人將非屬工資之所得悉數作為請求職業災害工資補償金之基準，亦有違誤等語，並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人自82年6月26日起任職被上訴人公司，嗣於107年7月12
日自請退休，曾於89年3月1日至106年11月29日期間擔任業務主管一職。
㈡上訴人於106年9月6日下午5時許開車前往屏東市區拜訪保險
客戶，途中因身體不適，緊急前往衛生福利部屏東醫院急救，經診斷係左側出血性腦中風入住加護病房，同月8日轉至普通病房，並於同月12日出院，後陸續至其他醫療院所接受復健治療。
四、本院論斷：㈠系爭事故是否於上訴人履行僱傭契約過程所發生而屬職業災
害？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條分別定有明文。
是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受雇主之指揮監督，具有從屬性，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地；後者則以一定工作之完成為目的，提供勞務不過為其手段而已，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，即無從屬性存在，除當事人另有約定外，承攬人得在定作人指定之工作範圍內，自由裁量決定完成工作之方法，且可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院81年度台上字第2686號、94年度台上字第573號判決意旨參照）。再按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。故勞動契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，性質上屬於僱傭契約。是當事人間究係屬僱傭或承攬關係，應就契約之實質關係，參酌提供勞務是否受有時間、場所之拘束，雇主對於勞務給付方法有無一般指揮監督權限，勞務之提供有無代替性，報酬究係勞務本身或工作成果之對價等因素，綜合判斷之。
⒉次按關於保險業業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業
務而訂立之勞務契約，其選擇之契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人（保險業務員）與勞務債權人（保險公司）間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算報酬）以為斷，不得僅以契約所載之名稱定之。如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬上開規定所稱勞動契約（大法官釋字第740號解釋參照）。又提供勞務之工作人員與契約相對人公司締結兩項合約，從事不同之業務活動，本於契約自由原則，尚非法所不許，其性質為何（混合契約、契約之聯立或其他）？應綜合各項情形判斷之（最高法院106年度台上字第301號判決意旨參照）。
⒊查上訴人前於94年6月16日與被上訴人同時簽立「勞動契約
書（展業區主任）」（下稱94年勞動契約）、「承攬契約書（展業業務主管）」（下稱94年承攬契約），迄於106年11月30日再與被上訴人簽立「勞動契約書」（下稱106年勞動契約）、「承攬契約書」（下稱106年承攬契約）乙節，此有該等契約書在卷可稽（見原審卷二第423頁至431頁）。上訴人固主張其於106年9月6日當天拜訪客戶之行程係為處理原有客戶案件，並非招攬保險，應屬僱傭契約之範疇云云。經查：
⑴依94年勞動契約第1條、第3條分別約定「乙方（即上訴
）受僱於甲方擔任展業區主任職務，從事展業區之經營管理及其他業務上必須提供之勞務，並接受甲方之指揮與管理。」、「乙方受僱於甲方從事展業區經營管理之工作時間內，不得兼職或從事第一條所約定以外之工作。乙方如欲於本合約或工作規則所約定之工作時間外，另為甲方從事保險商品之招攬，得與甲方另行簽訂展業業務主管承攬契約，相關承攬報酬，依該契約約定給付之」等語；而兩造於96年間續簽之96年勞動契約第1、2、3條亦約定「乙方（即上訴人）受僱於甲方（即被上訴人）擔任業務員，為甲方從事工作，並接受甲方之指揮與監督」、「甲乙雙方瞭解並同意前條所約定之工作內容，乙方每週完成前條工作內容所需工作之時間應不超過6.5小時，雙方同意乙方每週之工作時數為6.5小時。乙方適用勞動基準法或甲方工作規則時，以『部分工時』之方式適用之」、「乙方應依甲方出勤管理辦法規定，遵守出勤時間，其餘有關商品招攬、售後服務等工作時間由其自行安排，並應遵守承攬契約約定。乙方若需延長工作時間，應經單位主管同意」等語。又94年承攬契約第2條約明「乙方同意本契約規範從事招攬之行為，係利用甲方規定業務主管工作時間之外進行，甲方對乙方從事招攬之行為並無指揮監督關係」；而兩造於96年間所簽立之承攬契約第1、2、3條則定明「乙方承攬工作之範圍如下：一、招攬保險商品，即促成要保人與甲方關於保險契約之訂定。二、就其所促成保險契約應提供之各項服務」、「甲方對乙方所從事承攬工作之相關行為，並無指揮監督關係」、「乙方完成第一條承攬工作者，甲方應依其所定報酬之相關規定，給付承攬報酬予乙方。前項甲方所定之承攬報酬之計算及給付辦法，甲方得視經營狀況修改，乙方同意於甲方修改後，依甲方修改後之辦法領取承攬報酬。乙方明瞭第一項約定之承攬報酬，並非勞動基準法所規定之工資」等語。則依前開內容，兩造間之勞動契約係約定僱用上訴人擔任業務員，工作內容每週6.5小時，適用部分工時，上訴人應遵守出勤時間，兩造間存有從屬及依存關係，應屬勞基法所規定之勞動契約無誤；而兩造間之承攬契約則僅確立承攬工作範圍，並未就工作時間、地點、招攬方式、招攬對象為其他限制，亦表明被上訴人就上訴人從事之承攬工作，無指揮監督權，迨上訴人完成後即得取得報酬，堪認兩造此部分約定屬承攬關係，而此部分因不具從屬性，自非勞基法第2條第6款所定之勞動契約。
⑵上訴人主張其於事發當日係前往屏東拜訪客戶林秀玉、
鄭佳芳，說明解約後之金額問題，並非招攬保險，應屬兩造間僱傭契約之範圍云云，並提出其當日Cathay Box行事曆紀錄（見原審卷一第240頁）為證，然依系爭勞動契約第3條後段、系爭承攬契約第1條第2款之約定，對保戶之售後服務仍屬承攬契約之範圍。又依上訴人上開行事曆之記載，其先於11時30分「與客戶周美慧、楊洸洋參加大八TS、理財趨勢講座、觀念溝通」後，再於15時30分「開車從高雄至屏東談保險，拜訪林秀玉、鄭佳芳（屏東）」；而其向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）所提經其親簽之事故經過報告書亦記載「106年9月6日是個可怕的日子，一樣正常運作，每天早會PTO，重點中午我們有一場TS（大八飯店），邀請VIP保戶周美慧跟她先生來參加 …先聽完投信投顧公司理財趨勢後，用餐為歐式自助餐，並彼此心得分享…，約好了晚上8點左右我們再詳細說明。當日下午我開車去屏東拜訪客戶…。當日行程是和周美慧大八TS後，去屏東保戶林秀玉（公裕街399號）拜訪，做些觀念溝通，並要確定月月有利投保額度，然後晚上8點再拜訪周美慧（建豐街195巷41號）確定三百萬元的月月有利規劃。…再則，原先安排要去拜訪林秀玉、鄭佳芳新契約4,000,000元的月月有利，但因為金額不夠所以要改成3,500,000元，然後晚上8點才要再去找周美慧說明商品，但是一切都來不及了，我無法去拜訪，我只能待在醫院」等語（見原審卷三第466至467頁），與其向勞保局申請職業災害傷病給付所檢附之發病原因及經過情形與執行職務之因果關係說明書所載內容大致相符（見原審卷三第65頁），足見上訴人係以具有指揮性、計畫性或創作性之方法，自行安排拜訪客戶周美慧、林秀玉、鄭佳芳等人之時間、地點，並非基於從屬並服從於被上訴人指令所為，亦未向被上訴人申請加班，益徵其當日拜訪客戶之行程，確屬兩造間承攬契約之範圍，並無勞基法之適用。
⒋上訴人於系爭事故發生當日，既係基於己意從事屬於承攬
契約之保戶售後服務工作，被上訴人並無指揮監督可能，則其主張系爭事故係於其執行僱傭契約過程中發生，而屬職業災害，即難認有據。
㈡上訴人所罹出血性腦中風病症是否屬職業病？
⒈按勞基法第59條所稱之職業災害，固包括勞工因事故所遭
遇之職業傷害或長期執行職務所罹患之職業病，惟勞工之職業傷害與職業病，均應與勞工職務執行有相當之因果關係，始得稱之，尤以職業病之認定，除重在職務與疾病間之關聯性（職務之性質具有引發或使疾病惡化之因子）外，尚須兼顧該二者間是否具有相當之因果關係以為斷（學說上稱之為「業務起因性」）（最高法院106年度台上字第1052號判決意旨參照）。
⒉上訴人復主張其受僱被上訴人擔任主管職務，工作繁重且
壓力極大，復須輔導新人，因工作時間過長而積勞成疾，致生系爭事故，經診斷係左側出血性腦中風，自為職業病，而屬勞基法所規定之職業災害云云，並提出高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）108年11月28診斷證明書（見原審卷一第73頁）為證；然此為被上訴人所否認，並辯稱上訴人主要之工作內容，均屬兩造承攬契約範圍，被上訴人就此並無指揮監督權，且上訴人所罹疾病應與其本身早已存在之高血壓及高血脂等宿疾密切相關，與兩造間僱傭契約之工作並無相當因果關係等語。經查：
⑴觀之上開診斷證明書係記載「患者自述從事保險業，由
患者自行彙整提供之工時資料顯示，發病前2個月（201
7.7.7－2017.9.6）月加班工時平均85.9hr、發病前3個月（2017.6.7－2017.9.6）月加班工時平均86.2hr、發病前5個月（2017.4.7－2017.9.6）月加班工時平均83.9
hr、發病前6個月（2017.3.7－2017.9.6）月加班工時平均97.6hr，均大於勞動部『職業促發腦血管及心臟疾病（外傷導致者除外）之認定參考指引』所定平均月加班超過80小時之『極強相關性』標準，故所患出血性腦中風屬職業相關疾病」等語，經本院詢問該院認定上訴人所患疾病屬職業病之依據，則據該院函覆以除上訴人自提之工時資料外，無其他判斷依據等語明確，此有該院函覆在卷可憑（見本院卷第132頁），高雄榮總上開診斷證明書，僅以上訴人片面彙整之工時資料為唯一依據，然此部分工時資料復為被上訴人所否認；且上訴人前向勞保局申請勞保傷病給付，則經該局以「依工作時數統計，月平均時數118至291小時，月加班時數0至115小時，發病前2至6各月平均加班時數34.5、47.5、35.5、51、59.5小時，未有短期、長期工作過重，未符合過勞之認定，不依職業病認定」等語，僅以普通疾病核定辦理在案，此有勞保局函及該局特約專科醫師審查意見影本在卷可佐（見原審卷三第379至380頁、第361至362頁），故高雄榮總所憑之上訴人自行彙整之工時資料逕認為職業病即有可疑，本院自無從逕依前開高雄榮總診斷證明書為上訴人有利之認定。
⑵又兩造間係屬僱傭與承攬之混合契約關係，業如前述，
上訴人雖另提出其於106年3月至同年9月間Cathay Box業務員版個人行事曆紀錄（見原審卷一第79至240頁），然其中手寫部分之內容係上訴人於事後委請同事填寫乙節，業據上訴人自陳在卷（見本院卷第59頁），而此部分既經被上訴人否認其真正，應以被上訴人所提出之未經修改註記之同段時間Cathay Box業務員版個人行事曆紀錄內容為準（見原審卷二第137至421頁）。經核上開行事曆之內容，係上訴人登載其預計進行之工作，除部分係與組員面談輔導（PRP）外，絕大多數為客戶拜訪、觀念溝通、資料收集、行動服務之行程，均屬上訴人為招攬保險商品或促成保險契約所提供之各項客戶服務，依前開說明，自屬其本於承攬契約所提出之勞務範圍，而與兩造間之僱傭契約無涉，本院亦無從憑以推認上訴人就兩造之僱傭關係，有何工作過量及超時加班之情事。
⑶上訴人再提出其利用中午休息時間或下班時間加班接待
客戶、指導新進人員之錄影檔案及翻拍照片13件為證（見本院卷第145至169頁、第189頁），然經本院勘驗結果，上開檔案拍攝時間係自103年10月至105年3月之期間，且每段錄影長度均未逾30分鐘（見本院卷第221至227頁），縱其當時確有加班之事實，然每次時間未滿30分鐘，且距其患左側出血性腦中風已逾1年6個月之久，本院實難遽認此部分之加班事實，與其嗣後罹患出血性腦中風病症間有何相當因果關係存在，自亦無從採為有利上訴人之認定。
⑷至上訴人於本院聲請傳訊其下屬溫德城到庭作證，以證
明上訴人任職期間因遭人抹黑，身心壓力巨大之情（見本院卷第143至144頁、182頁），然上訴人遭人抹黑致身心無法負荷，與其是否因執行職務而罹患職業病係屬二事，本院自無調查之必要，併此敘明。
㈢本件上訴人既非於履行僱傭契約之過程中遭遇系爭事故，而
其所患左側出血性腦中風之疾病，復與其執行僱傭契約之職務間不具相當因果關係，其依勞基法第59條第2款之規定，請求被上訴人給付工資補償747,471元，及勞動能力喪失補償9,244,654元，均無理由。
五、綜上所述，上訴人依勞基法第59條第2款請求被上訴人給付工資補償747,471元及其遲延利息，並無理由，原審就此為上訴人敗訴判決，並無不合，自應予維持。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
至上訴人於本院追加請求勞動能力喪失補償9,244,654元本息，亦同無理由，爰一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，判決如主文。中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
勞工法庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳法 官 謝雨真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 陳勃諺附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。