臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度勞上字第3號上 訴 人 （姓名、聯絡住址均詳卷）訴訟代理人 林泓帆律師被 上訴 人 高雄醫學大學附設中和紀念醫院法定代理人 鍾飲文訴訟代理人 王伊忱律師
吳欣叡律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國10
9 年11月30日臺灣高雄地方法院109 年度勞訴字第84號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於110年11月30日辯論終結，判決如下：
主 文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條第1、2項定有明文。次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款亦定有明文。本件上訴人上訴主張被上訴人於兩造在高雄市政府勞工局（下稱勞工局）進行勞資調解期間，對上訴人為終止勞動契約之意思表示，違反勞資爭議處理法第8條規定，應屬無效等語（見本院卷一第53頁），而被上訴人則抗辯上訴人於本院逾時提出上開新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447、196條規定，已失權而不得審酌等詞（見本院卷一第55頁）。本院審酌上訴人於原審即已主張被上訴人所為解僱（即終止勞動契約）不適法等語（見原審卷第13頁），並提出兩造之勞資調解筆錄供參，則上訴人於本院所為上開主張，應屬對原審所提出被上訴人終止勞動契約不合法之攻擊防禦方法為補充，且不甚延滯本件訴訟或妨礙訴訟終結，與前開規定尚屬相合，本院自得加以審究，被上訴人上開抗辯，應屬無據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊原任職於被上訴人新生兒加護病房（下稱原單位）護理師10餘年，其後因職業傷病，申請自民國10
6 年4 月27日至106 年10月26日留職停薪，並於106 年10月
1 日申請回任，不料被上訴人以原單位無缺額為由，未經伊同意及提供職前訓練下，將伊調派至11C內科負壓隔離病房（下稱新單位），此調動無效，伊前於106年10月底及108年11月底發函催請被上訴人給付工資及告知將提供勞務，惟均未獲回覆，自得請求被上訴人給付自對伊終止勞動契約即
106 年12月6日起至109年2月3日止之工資新臺幣（下同）1,868,776元、留職期間因職業災害所致傷病醫療期間之原領工資431,256元、106 至108 年年終獎金246,942元、107至1
09 年特別休假應休未休工資125,748元，合計2,672,722 元，及提撥新制勞工退休金（下稱勞退金）14,112元等情。爰依兩造間勞動契約法律關係，聲明：㈠確認兩造間之僱傭關係存在；㈡被上訴人應給付上訴人2,672,722 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈢被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人71,876 元，及按各月給付額依序自次月1 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈣被上訴人應提繳141,112 元至勞退金專戶。
二、被上訴人抗辯：上訴人未因職業災害而致傷病。其次，上訴人留職停薪後，申請回任時，因原單位已無出缺，考量上訴人當時身體狀況，已提供復職時之多單位選項供其選擇，並依其選擇安排至新單位工作，復安排臨床指導老師協助適應新單位工作之輔導，伊之調職安排並無不當。又上訴人係因未依約提供勞務而曠職多日，伊始於106年12月6日合法終止勞動契約關係，故上訴人之請求均屬無據等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，上訴及擴張聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間之僱傭關係存在；㈢被上訴人應給付上訴人2,672,722 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈣被上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人71,876元，及按各月給付額依序自次月1日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈤被上訴人應提繳150,940 元至勞退金專戶。㈥願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人原擔任被上訴人原單位之護理師10餘年，前因輪值夜
班時，發生眩暈頭痛症狀，緊急至院內腦神經科檢查發現腦部血流速過高，醫師擔心腦出血意外，建議暫停輪班工作休養檢查，上訴人因而申請6 個月留職停薪（106 年4 月27日至106 年10月26日）獲准。
㈡上訴人於留職停薪期間經檢查，腦部無結構上異常，診斷為暫時性腦血管痙攣。
㈢上訴人於106 年10月1 日復職，被上訴人將上訴人調派至新單位。
㈣上訴人於106 年10月23日委請律師以存證信函，通知被上訴
人護理部於106 年10月27日前，回復其於原單位5AI 之原職原薪，或提供其他適當職務及薪資待遇。
㈤被上訴人於106 年12月6 日公告，以上訴人於106 年10月25
日至同年11月22日調解期間計21日，未依醫院規定到班且無請假紀錄，自106 年11月24日至同年月28日連續5 日曠職為由，依被上訴人員工獎懲辦法（下稱獎懲辦法）第5 條第1項第5 款第5 目「無正當理由繼續曠職3 日，或1 個月內曠職達6 日者，得予免職」規定（下稱系爭規定），將上訴人予以免職，並自106 年12月7 日生效。
㈥上訴人於108 年11月22日委請律師以存證信函通知被上訴人
所為解僱違法，請送達10日內商討回任原職原薪、給付期間欠薪及職業災害給付事宜。
五、兩造爭執事項為：㈠上訴人是否因職業傷害致傷病而留職停薪？得否請求被上訴人給付留職停薪期間之原領工資補償？㈡上訴人留職停薪後，於106 年10月1 日回任時，被上訴人對上訴人所為派職是否違法無效？㈢兩造間之僱傭契約關係是否仍存在？㈣上訴人請求被上訴人給付如聲明所載之工資，並提繳勞工退休金，是否有據？茲分述如下：
㈠關於上訴人是否因職業傷害致傷病而留職停薪，得否請求被上訴人給付留職停薪期間之原領工資補償：
上訴人原擔任被上訴人原單位之護理師10餘年，前因輪值夜班時發生眩暈頭痛症狀，緊急至院內腦神經科檢查發現腦部血流速過高，醫師擔心腦出血意外，建議暫停輪班工作休養檢查，上訴人因而申請6 個月留職停薪（106 年4 月27日至
106 年10月26日）獲准，而上訴人於留職停薪期間經檢查，腦部無結構上異常，診斷為暫時性腦血管痙攣等情，為兩造所不爭執，堪予認定。其次，上訴人主張其上開眩暈等症狀，係因長期輪值夜班所致，應屬職業災害所致傷病云云，固提出個人醫療病歷資料(本院卷一第195-213頁)為證，惟被上訴人予以否認，並辯稱：上訴人未能證明因職業災害過勞，致眩暈及暫時性腦血管痙攣等語。審酌上訴人提出之資料，僅係其於106年2月至同年12月間之頸動脈超音波及同年3月MRI報告，其上並無記載與其任職原單位之工作有關；暨上訴人前以受有職災傷病而就留職停薪期間薪資，向勞動部勞工保險局（下稱勞保局）申請勞保傷病給付，經勞保局於107年1月15日以保職簡字第106021225097號函稱：「…三、台端以於106年2月24日輪值大夜班致『眩暈、高膽固醇症』，申請106年2月24日至106年10月1日期間職業傷病給付，經審查，台端所患無傷害診斷，應為自身疾病，非屬勞工保險職業傷病，應按普通傷病辦理。台端所請上開其間傷病給付僅門診治療，…所請傷病應不予給付」等語，並核定不予給付乙節，有該函附卷（見本院卷一第145頁）可稽，另參以上訴人委請律師對被上訴人所發律師函，亦記載其留職停薪期間，接受檢查後，確認腦部無結構上之異常狀況等情（見原審卷第25頁）相互以觀，難認上訴人有何職業傷病。此外，上訴人亦無法提其他證據以證明其症狀或傷病係職業災害所致。則上訴人請求被上訴人給付留職停薪期間之原領工資補償339,030元，即屬無據。
㈡上訴人留職停薪後，於106 年10月1 日回任時，被上訴人對
上訴人所為派職是否違法無效？⒈按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合
下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機及目的，但法律另有規定者，從其規定，二、對勞工之工資及其他勞動條件，未作不利之變更，三、調動後工作為勞工體能及技術可勝任，四、調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助，五、考量勞工及其家庭之生活利益，勞動基準法（下稱勞基法）第10-1條定有明文。次按為配合業務需要，增進員工工作歷練，得依下列遷調原則，定期或不定期實務職務或工作輪調，被上訴人修正前工作規則第40條亦定有明文。（107、108年修正工作規則後，移列至第18條）⒉本件上訴人留職停薪後，於106 年10月1 日申請回任原單位
，惟被上訴人以上訴人申請回任復職時，已於復職單上註明「目前原任單位5AI沒有出缺，待人員返院上班時視當時職缺調派有缺之單位。」等語（見原審卷第149頁）；參以被上訴人考量上訴人之內科病房護理工作經驗，及其身體狀況，亦已提供工作步調較緩且病人情況相較穩定之單位諸如14EN(內分泌、風濕免疫內科)、11C(即新單位負壓隔離病房）、10ES(心臟內科病房）、17EN(肝膽胰內科）、17ES(胃腸胰內科）、6B(—般醫學內科）、9AR(亞急性呼吸照顧病房）等7個內科單位讓上訴人選擇，嗣後復提供含上開單位共14個單位職缺供上訴人選擇，經上訴人選擇後，安排調派至新單位，及安排臨床指導老師協助上訴人復職適應工作之輔導，惟上訴人學習意願低落，連續請假，並要求回原單位上班，屢勸不聽等情，均已提出與其所辯大致相符且為上訴人不爭執真正之電子郵件往來資料、新單位執行職務之函文、人事評議委員會會議紀錄及公文簽辦單附卷（見原審卷第151、153 、165 頁、第169 至171 頁、本院卷一第403頁)可佐。參以上訴人不爭執申請回任原單位後，經被上訴人調派至新單位之事實，且自承被上訴人依法可對上訴人為職務調動（見本院卷一第185頁，僅辯稱本件不符合調動原則云云，所辯不可採部分則詳下述⒊、⒋）；暨依被上訴人提出106年9月29日電子郵件記載上訴人分別以電話回覆人事室佩真及護理部劉（春卿）督導（下稱劉督導），欲選擇於11C復職，並要求10月1日至12日申請事假，護理部已經代為轉達11C護理長協助安排派班，請上訴人於復職後向11C護理長報到，以便指派護理臨床教師協助訓練及輔導等語（見原審卷第151頁），核該電子郵件內容與上訴人提出其與劉督導對話中，劉督導詢問上訴人是否於10月2日來「護理部」報到，上訴人答稱因家中有事要處理，要請事假自10月1日起至10月12日，請假麻煩劉督導等語大致相符，且與上訴人請事假數日後，即於10月17日至11C新單位上班；及上訴人與被上訴人醫院護理長往來電子郵件中陳稱：為避免勞資衝突，願意暫以支援方式配合資方（即被上訴人）指派單位提供勞務，院方於10月17日指派支援11C新單位等情（見本院卷一第271頁）相符。依此足見，被上訴人於上訴人回任前及回任時，因被上訴人已表示原單位無缺，與上訴人協商調派至其他單位，經上訴人選擇後，指派至新單位工作，且上訴人請事假至10月16日，於10月17日回至11C新單位工作。則被上訴人對上訴人所為職務調派，既屬被上訴人依各單位有無職缺情形而為安排，縱使並非如上訴人之原意，但被上訴人既基於業務上需要所為，且非全然未經上訴人選擇及同意，難謂被上訴人係在違反前揭調動原則下（並詳下述），而為職務調派，故被上訴人上開所辯，與事實相符，堪可採信。至上訴人主張係違法調動云云，尚不足採。
⒊上訴人雖主張回任時，被上訴人之原單位仍有缺額，且被上
訴人可預期伊會申請復職，自可先安排暫代伊之職務人力，原單位並有訴外人塗奕婷暫代伊職務及臨時支援人力，竟以無缺額，惡意拒絕伊復職，將伊調至新單位，捨伊之小兒專業經歷，難謂符合企業經營上所需；又新單位收容具高傳染性疾病病患，相較於原單位之任職風險大，且需搬移病患，非伊體能及技術所能勝任，且未讓伊職前訓練即離開原單位，違反勞基法第10條之1第1、2、3、5款規定，係違法調動云云（見原審卷第271、273頁、本院卷一第427頁）。惟查，被上訴人為高雄地區之教學醫院，院內護理師職缺固有相當數量，但上訴人申請留職停薪時間長達6個月，而原單位屬於急重症病房，對於護理人力需求較其它單位為高，則被上訴人於上訴人留職停薪期間，自有補充護理師人力之需求與必要，此參諸證人楊雅文證述：印象中上訴人請病假時，有新進人員進來補此缺額，補完之後，人員應該沒有短少，沒有排班困難等語（見本院卷二第23頁），及上訴人對楊雅文此部分證述亦無意見，堪信屬實。其次，參以被上訴人原單位新生兒加護病房之登記病床數為15床，該年度病房之實際使用佔床率為89.9%，依106年度醫院評鑑基準及評量項目，加護病房每床應有2.5人配置適當護產人力，則於106年時原單位病房應配置護理人員至34人時即已滿編(計算式：15x
2.5x89.9%=34,取四捨五入至整數)，且被上訴人提出上訴人於106年10月間申請復職時，原單位之護理人員編列人數為34人，有106年度醫院評鑑基準及評量項目（節錄）、106年原單位登記床數與實際使用佔床率表格及106年10月原單位班表附卷可參（本院卷一第387-398頁)，可見上訴人申請復職時，原單位應配置護理人員已滿編。又被上訴人於106年10月5日各級人員會談紀錄時，所屬主任亦說明目前（原單位）5A沒缺，以後有缺再安排等語（見本院卷一第399頁），亦與楊雅文前開證述相合，堪認上訴人申請復職時，原單位確實已達滿編，並無缺額，故上訴人片面主張應以15床計算充足人力配置37.5人，始達到轉診評鑑資格審查，89.9%佔床率僅為資方盈虧自負數據，原單位仍有缺額云云，顯係個人意見，自無足採。再者，衡諸上訴人留職停薪期間，被上訴人院內其他單位現有護理師職缺先予調派，為現今職場上常見，尚無不符企業經營上之情形；而上訴人既屬護理師職缺，有一定之護理師職能，其亦斟酌個人身體狀況無礙而申請復職，則被上訴人依企業經營需求，為職務派動，將上訴人調派至新單位，難認有何不當調動動機或目的。復依楊雅文證述：哪裡有缺額就會輪調到其他病房去。新進人員進來會先去護理部報到，護理部督導會帶到有缺額的單位。沒有一定要固定在哪個單位，新進人員協帶訓練較長，輪調時因為對醫院常規較熟，護理長會看狀況等語（見本院卷二第19、27頁），而上訴人與楊雅文同屬護理師，有報到書可稽（原審卷第195 頁），參酌上訴人自承其至新單位上班當天，新單位有要求幫病人洗澡，旁邊有協帶的學姐，學姐先做擦澡給伊看，要伊做一遍，擦澡在病人的床上，病人的身體狀況不允許搬離病床到浴室洗澡，只能在床上擦澡等語（見本院卷一第423頁），足見新單位有人協帶訓練，且在病床上從事擦澡工作，亦非其體能所不允許，難認有體能及技術不可勝任或未給予新單位之職前訓練之情，亦不存在工資及勞動條件顯著之差異，另上訴人復未舉證對其家庭生活利益有何不利之影響。則被上訴人護理部視當時各科別有無缺額，由被上訴人依業務需求調派上訴人至新單位從事護理師職務，應屬被上訴人企業經營之必要性，且符合上訴人為護理師之職能專長，上訴人到新單位工作時，亦已給予訓練輔導措施，有上訴人上開所述及上訴人在11C新單位工作期間行為工作紀錄在卷（見本院卷一第406-408頁）可佐，應認被上訴人對上訴人之派職，並未違反勞基法第10條之1第1、2、3、5款調動原則規定，亦無違反被上訴人工作規則之規定，則被上訴人對上訴人所為職務調派，應屬適法，堪可認定。⒋至上訴人雖又主張其回任會談時，已告知身體有「腰部椎間
盤突出」，無法搬重物，且因「下鼻狹肥大」，戴口罩無法正常呼吸，不能勝任空氣稀薄之新單位，其「暫時性腦血管痙攣」狀況，不適合新單位，有醫學文獻證明可證(本院卷一第215-250頁)，且其電子病歷權限紀錄至107 年1 月仍在原單位，其請假亦經過原單位主管准假，足見其屬原單位職缺，卻遭惡意調派至新單位云云。惟依卷內兩造之電子郵件或對話資料觀之，未見上訴人於10月1日復職起至10月17日前往新單位前，曾向被上訴人護理部告知身體狀況有上開情形，並提出證據以實其說。其次，上訴人在新單位工作1日，亦未見其有搬重物之情，難認非其體能所能負擔，已如前述。又不論在醫院內各單位科室任職，原則上需配戴口罩，難認上訴人在新單位配戴口罩工作，即造成無法呼吸及生活。故上訴人主張因身體上開症狀，不適合任職新單位，卻遭惡意調派云云，尚難採信。另上訴人之電子病歷權限或請假准假等權限事項，與上訴人是否合法調職係屬二事，縱使如上訴人所稱電子病歷權限仍在原單位或曾經原單位主管准假，亦無從為上訴人有利之認定。
⒌末者，上訴人又主張依離職證明書記載其於93年2 月2 日起
至99年9月30日止任職於新生兒病房等情（見原審卷第261頁），則依修正前工作規則第6條「任職通知書」所載「新進員工錄用後，由本醫院以書面或口頭方式通知任職，一經簽訂勞動契約及職務派定後，不得以任何藉口要求調整職務」等語，可見被上訴人不得對伊為新職務派定云云（見原審卷第277頁），惟上開第6條規定，乃係指新進員工經通知任職及職務派定後，新進員工不得任意要求調整職務，尚非指被上訴人不得為新職務派定及調動職務，此參修正前工作規則第40條或修正後工作規則第18條規定為配合業務需要，增進員工工作歷練，得定期或不定期實務職務或工作輪調即明（見原審卷第283、284頁、本院卷二第281頁），且依楊雅文及上訴人均自承有被調職至其他科室等情（見本院卷二第23頁、原審卷第257頁）以觀，益證上訴人主張被上訴人在其任職原單位後，即不得調整上訴人之職務云云（見原審卷第265頁），應有誤會，此部分主張云云，亦不足採。
⒍綜上，上訴人留職停薪後，於106 年10月1 日回任時，被上
訴人對上訴人所為派職應屬適法有效，上訴人主張違法調派至新單位云云，自不足採。
㈢兩造間之僱傭契約關係是否仍存在？⒈查，員工有下列情事之一者，得予免職：㈤ 無正當理由繼續
曠職三日，或一個月內曠職達六日者，為被上訴人獎懲辦法第5 條第1 項第5 款第5 目所規定。本件上訴人被派至新單位工作後，學習意願低落，無意願執行基本護理技術，影響照護品質及安全，且表現不佳，有上訴人在11C病房即新單位工作期間行為工作紀錄可參（見本院卷一第406-408頁），參以上訴人並不爭執該紀錄形式真正(見本院卷一第425頁)；且自承僅上班1天，有對病人進行擦操等情（見本院卷一第423頁），已堪認上訴人派至新單位後，無學習意願，且影響照護品質及安全，其次，上訴人其後連續請假，且要求回原單位上班，經被上訴人護理部人員屢勸不聽，上訴人因而於106 年10月19日申請勞資爭議調解，經勞工局於同年11月6 日、22日進行調解，期間被上訴人仍於同年11月1日、15日、23日多次發函請上訴人至新單位上班，有勞資爭議調解紀錄、被上訴人函文及郵件收件回執附卷可稽（見原審卷第153- 167 、227-231頁），惟上訴人除106 年10月25日至同年11月22日計21日申請調解期間，未到班且無請假紀錄外，明知自106年10月17日派至新單位工作後，已編列為新單位班表人力，竟自同年11月24日起至11月28日白天班期間，均曠職未到班，有新單位班表暨出勤及請假明細表在卷可稽（見本院卷一第401、411頁、原審卷第219-221頁），且未依新單位班表於上午8時上班，卻於上開期間白天某時或晚上10點以後在被上訴人醫院1樓大廳或外圍刷卡(見本院卷一第413頁)，觀諸上訴人未前往新單位到班工作，刷卡時間甚且在上班時間外，有刷卡攝錄照片附卷可稽（見本院卷一第335頁），則上訴人陳稱其遭調動後之106 年10月27日至106
年12月5 日間，仍請求原單位班表，均至原單位刷卡簽到，並未曠職云云，自無足採。而上訴人無正當理由繼續曠職
3 日，即違反獎懲辦法及工作規則，被上訴人經人事評議委員會（下稱人評會）開會決議通過，依系爭規定，於106 年12月6 日以高醫附人字第1060206319號函公告予以免職，並自106 年12月7 日生效乙節，亦有上開會議紀錄及公告函文附卷可稽（見原審卷第169 至173 頁），則該免職處分，自屬合法有據，堪認兩造間之勞動契約關係已合法終止。至上訴人雖主張其於106年11月30日下午始接獲電子郵件臨時告知人評會翌日開會，因另有要事不克與會，被上訴人竟無誠意提供其陳述意見機會云云，然審酌上訴人既得每日前往醫院刷卡，表明有準備提出勞務云云，竟就關於任職之重大人評會開會事宜，以不克與會為由未到場，復未舉證有何正當事由不克與會之情，自難信其所述屬實，而為其有利之認定。
⒉另上訴人雖主張其於106年10月9日因無法回任原單位而向勞
工局申請勞資爭議調解(下稱第一次調解），因於106年11月22日調解不成立，又於同年12月5日以被上訴人違法調職為由申請勞資爭議調解（下稱第二次調解），第一、二次調解為不同爭議事件，被上訴人竟於第二次調解期間之106年12月6日為終止勞動契約之意思表示，違反勞資爭議處理法第8條規定而無效云云，固提出第一、二次調解紀錄為據(見本院卷第75、133-139、141-143頁)。惟觀諸上訴人第一次調解之主張及請求事項略以：「資方…調派工作單位，勞方…懇求回復原職原單位」；第二次請解之主張及請求稱：「勞方復職後，資方…調動勞方職務。違反勞基法第10-1條…。勞方現請求資方回復勞方原職務及給付薪資」等語，均關於被上訴人將上訴人自原單位調動至新單位提出爭議，請求欲回復原單位上班，二者訴求大致相同，難認非屬同一爭議事件，而得再主張勞資爭議處理法第8條規定之適用（最高法院98年台再字第47號意旨參照）。況縱認第一、二次調解非屬同一爭議事件，惟上訴人申請第二次調解，經勞工局安排調解期日為106年12月21日，勞工局係於106年12月8日通知被上訴人第二次調解，惟被上訴人早於同年月6日即終止與上訴人間之勞動契約，並自106年12月7日生效，故被上訴人抗辯其終止勞動契約時，並不知悉上訴人提出第二次調解，而係於同年月8日始收受第二次調解開會通知單等情，核與勞工局函覆之送達回執記載相符（見本院卷一第349頁），上訴人對此亦不爭執(見本院卷一第425頁)，則被上訴人終止勞動契約時，既不知悉有第二次調解，亦難認有上開第8條之適用。況按勞資爭議在調解期間，資方固不得因該勞資爭議事件而終止勞動契約，惟如非因該勞資爭議事件，而另有其他正當理由，則資方非不得終止勞動契約，此觀勞資爭議處理法第8 條規定自明（最高法院 109 年台上字第 854 號、
104 年台上字第 389 號裁判意旨參照）。本件上訴人於復職後即請事假多日，僅於106年10月17日工作1日，此後分別於106年10月25日至106年11月22日，未依規定至11C新單位到班，亦無請假紀錄，並在第一次調解期間經過後，自106年11月24日至106年11月28日，連續5日曠職，被上訴人因而依系爭規定，於106年12月6日終止勞動契約，並當日公告，參以上訴人亦不爭執公告當日為上訴人所知悉，即應於翌日生效（見本院卷一第185、187頁）。至勞工局於同年月8日通知第二次調解前，被上訴人既對被上訴人合法終止勞動契約，並因該終止已到達上訴人而發生效力，且終止事由與兩造間調職等勞資爭議無涉，即無違勞資爭議處理法第8條規定及解僱最後手段性原則。故被上訴人抗辯已合法終止勞動契約，並未違反上開規定等語，自屬有據。從而，上訴人主張終止契約違反上開規定云云，難認有據。本件兩造間勞動契約既經合法終止，則上訴人復請求被上訴人提出其申請復職前後關於原單位人力調派之紀錄、原單位之訴外人何慧玲等人離職或育嬰假等資料，並請求傳訊訴外人即被上訴人已退休人員佩真（姓氏不詳）、劉督導，及原單位主管范惠珍、塗奕婷、王玉婷、呂宜樺、謝采恩等人，以證明上訴人復職時，原單位仍有缺額，上訴人未同意調動，或其他人之復職標準為何，或上訴人在新單位之實際工作狀況，或被上訴人可調動上訴人至其他兒科室等情，本院審酌被上訴人對上訴人所為派職至新單位既無不法，且被上訴人因上訴人曠職而終止勞動契約，亦屬合法，均如前述，自無再予調查及傳訊之必要。
㈣上訴人請求被上訴人給付如聲明所載之工資，並提繳勞工退
休金，是否有據？兩造間勞動契約關係已合法終止，如前所述，則上訴人無從請求自公告免職即被上訴人終止勞動契約時起之工資。又上訴人已表示兩造僱傭關係不存在時，不請求提撥退休金，則上訴人請求上訴聲明所載之工資及請求提繳勞退金，均屬無據。
六、綜上所述，上訴人留職停薪前，輪值夜班時發生眩暈頭痛等症狀，難認係職業災害所致，不得請求給付留職停薪期間之原領工資補償。又被上訴人對上訴人所為調派至新單位職務並無違法，而上訴人因無正當理由曠職，經被上訴人適法終止兩造間之僱傭勞動契約關係，上訴人自不得請求被上訴人給付工資或提繳勞退金。從而，上訴人依兩造間之勞動契約法律關係，請求確認兩造間僱傭關係存在，被上訴人應給付上訴人工資2,672,722 元本息，及至上訴人復職之日止，按月給付71,876 元及法定遲延利息，並應提繳150,940 元至上訴人勞退金專戶，均為無理由，不應准許。原審判決上訴人敗訴，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，另上訴人擴張勞退金金額之請求，亦無理由，應駁回其上訴及擴張之訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 14 日
勞動法庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 王 琁法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 14 日
書記官 李宜錚附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。