臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度建上字第20號上 訴 人 宸峰工程科技股份有限公司法定代理人 蔡月娥訴訟代理人 楊申田律師
何宗翰律師被 上訴 人 祥復鋼構有限公司法定代理人 翁惠琴訴訟代理人 楊肅欣律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國110 年8 月20日臺灣高雄地方法院108 年度建字第47號第一審判決提起上訴，本院於111年7月20日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣捌佰柒拾陸萬參仟壹佰貳拾肆元部分及該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：上訴人原為宸峰工程科技有限公司，經高雄市政府於民國110年12月6日核准變更組織為宸峰工程科技股份有限公司，有該府經商公字第11054524410號函附卷可稽(見本院卷第95-101頁)，並經上訴人具狀聲請更名(同上卷第93頁)，因法人權利主體仍為同一，於法核無不合，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：訴外人鴻欣營造股份有限公司（下稱鴻欣公司）向訴外人交通部臺灣鐵路管理局（下稱鐵路局）承攬「臺中市政府補助后里車站東口增建工程」（主體工程部分，下稱增建主體工程），鴻欣公司再將其中鋼結構工程分包予上訴人施作，後上訴人再將其中鋁惟幕、鋁障版、鋁格柵、門窗、欄杆扶手、雨庇等工程（下稱系爭工程）分包予伊承攬施作，兩造於106 年9 月1 日簽立工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定總工程款為新臺幣（下同）1,470 萬元，並約定實作實算，最終結算以伊實際施作經上訴人核可之數量為依據，後兩造就系爭工程為追加（下稱追加工程），伊就系爭工程及追加工程均已施作完畢，扣除伊已領取之工程款後，上訴人尚應給付系爭工程款815 萬0,589 元及追加工程款85萬4,035 元，惟屢經催告迄未給付等情。爰依民法第
505 條第1 項規定，聲明：㈠上訴人應給付被上訴人900 萬4,624 元，及自支付命令送達翌日即108年1月29日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：否認兩造間就追加工程達成合意，縱認有達成合意，惟107 年7 月25日請款估驗單（下稱系爭估驗單）項次3 「空橋、鋁窗、玻璃、烤漆板修繕」工項（下稱系爭工項），係由鴻欣公司委由訴外人有閎金屬實業有限公司（下有閎公司）施作完成，此部分工程款應扣除，其餘追加工項為鴻欣公司所簽認，與上訴人無關。其次，縱認被上訴人得請求上開工程款，惟被上訴人於107 年5 月9 日就系爭工程中之鋁包板工程（下稱系爭鋁包板工程）部分，已承諾在同年月29日施作完成，然迄至同年10月31日始完工，逾期155日，依系爭契約第17條第1 項約定，應賠償伊違約金1,139萬2,500元（1470萬元×0.005×155=1,139萬2,500元，見原審卷二第373頁，於本院誤算及誤載為1,139萬5,200元，下稱系爭違約金額），伊得主張與被上訴人請求之工程款相抵銷等語置辯。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項如下：㈠鴻欣公司向鐵路局承攬增建主體工程，鴻欣公司再將該鋼結
構工程分包予上訴人施作，後上訴人再將系爭工程分包予被上訴人承攬施作，兩造於106 年9 月1 日簽立系爭契約，約定總工程款為1,470 萬元，及約定實作實算，最終結算以被上訴人實際施作並經上訴人核可之數量為依據。
㈡鐵路局就增建主體工程委託訴外人彭信蒼建築師事務所為監造單位。
㈢被上訴人就系爭工程已領取工程款441 萬元（含稅）、97萬8,276 元（含稅）。
㈣系爭鋁包板工程依系爭契約約定之工程款項為70萬1,200 元
，嗣被上訴人與鴻欣公司於107 年5 月9 日成立協議（下稱系爭協議），約定內容如原審卷二第293 頁所示，兩造均應受系爭協議所拘束。
㈤鐵路局就鴻欣公司所承攬之增建主體工程除有變更工項及展延工期外，已於109年10月8日辦理正式驗收完畢。
㈥上訴人就系爭工程依約尚有工程款815 萬0,589 元未給付被上訴人。
㈦關於被上訴人主張系爭追加工項，上訴人對於被上訴人已為
施作不爭執（惟上訴人爭執兩造間存有追加合意）。系爭追加工項業經鐵路局驗收完畢。若兩造間存有追加合意，上訴人對於被上訴人請求之追加工程款總計金額為85萬4,035元不爭執【但抗辯其中系爭工項（未稅23萬元，含稅為24萬1,500元）為有閎公司施作，非被上訴人施作，應予扣除該工項工程款】。
㈧系爭契約第17條第1 項所約定違約金之性質為懲罰性違約金。
五、兩造爭執事項為：㈠兩造間就系爭追加工項是否存有追加合意？被上訴人得請求之追加工程款為何？㈡被上訴人是否已依系爭協議如期完工？是否可歸責於被上訴人未完工？上訴人主張被上訴人應賠償系爭違約金額，並以之為抵銷抗辯，是否有據？茲分述如下：
㈠兩造間就系爭追加工項是否存有追加合意？被上訴人得請求
之追加工程款為何？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490 條前段定有明文。又承攬契約為債權契約，其成立不以訂立書面為必要。
⒉查，依上訴人與鴻欣公司簽立之工程合約第十條約定：甲方
（指鴻欣公司）得與乙方（指上訴人）之協力廠商就工程施作及工期相關事項逕行協議，其效力與甲乙雙方協議之效力相同，乙方無正當理由，不得拒絕（見原審卷二第379頁），依此約定，足見鴻欣公司有權與上訴人之協力廠商即被上訴人就系爭工程施作及工期相關事項逕行協議，上訴人不得拒絕。又依兩造之系爭契約第七條1約定：本契約若因業主原因或因變更設計以致數量增減，則被上訴人必需配合辦理，不得藉故拖延，且計價數量以實作數量結算，增減工程價款（見原審司促卷第12頁），上訴人於本院稱上開契約中所稱之業主係指鴻欣公司等語（見本院卷第119頁），足見鴻欣公司得代上訴人決定並要求被上訴人施作系爭工程、追加工程暨增減工項數量，兩造並約定被上訴人應配合辦理。則本件被上訴人主張其依鴻欣公司之指示，已施作追加工項，兩造有追加工程之合意等情，已提出系爭估驗單及107 年1月19日、4 月12日、5月7 日、5 月10日等報價單等件為證（見原審司促卷第28頁、原審卷二第359 至365 頁即附件一至四），又依系爭估驗單所示，項次2 至6 、8 、9 、11至13等追加項目共計85萬4,035 元，上開報價單並均有鴻欣公司后里工務所工地專用章蓋印其上，核與系爭估驗單所載項次3 、4 、6 、8 、9 、11、12相符，上訴人亦表示除爭執系爭工項非被上訴人施作外，其餘追加工項均經鴻欣公司簽認（見本院卷第88頁），且追加工程施作完畢後，經鴻欣公司交由業主即鐵路局驗收完畢，亦為上訴人所不爭執，則依上開兩造間及上訴人與鴻欣公司間之約定，追加工項既經鴻欣公司要求被上訴人施作，兩造又需配合辦理，上訴人於本院並陳稱：現場都由鴻欣公司指揮被上訴人施作追加工程，鴻欣公司也會通知上訴人，上訴人就知悉被上訴人施作追加工項，也同意施作該等追加工項等語（見本院卷第157頁）相互勾稽結果，應認鴻欣公司要求被上訴人施作追加工程，於被上訴人同意施作追加工程時，應視兩造合意成立追加工程契約，始符契約精神。是兩造間就追加工項存有追加合意，亦堪認定，被上訴人此部分主張，堪信屬實。再者，系爭契約第七條約定兩造對於增減工程數量，雙方參照本契約所訂單價計算增減之（見原審卷三第175頁），且參以被上訴人曾依鐵路局函覆已完成工作之光碟資料整理出系爭工程追增、減之數量與金額，上訴人就追減數量及減價金額均不爭執，且未表示追增數量或金額有誤（見原審卷二第269、69、71頁），堪認先前理應知悉及同意計價方式，則上訴人事後爭執兩造無追加工項合意，或工項需由兩造協議價款云云，顯無足採。
⒊若兩造有追加工程合意，上訴人固不爭執追加工程請款金額
總計為85萬4,035元不爭執，惟抗辯系爭工項（未稅23萬元，含稅241,500元），係鴻欣公司委請有閎公司施作，經鴻欣公司支付費用33萬6,000 元，認應扣除此部分工程款等語，並提出統一發票及付款支票為證（見原審卷二第295 頁），惟為被上訴人所否認，主張系爭工項由其施作，得請求上開全部追加工程款等語。本院依證人即當時擔任被上訴人之經理即現場負責人陳名揚於原審證稱：系爭工項之報價單係因鴻欣公司在做空橋鋼構吊動時，吊車有翻覆，吊車的桿子打到舊有空橋，被上訴人有報價修復空橋，但因為上訴人付款不正常，被上訴人拒絕修繕，後來由有閎公司修繕完畢等語（見原審卷三第41至45頁），核與證人即鴻欣公司管理部行政經理吳進榮證稱：未施作前空橋遭下包吊車公司弄壞，就請有閎公司幫我們處理完畢等語（見原審卷三第105頁）相符，被上訴人對陳名揚之證述亦無意見，堪認系爭工項係鴻欣公司委請有閎公司施作完成並已支付款項予該公司。至於證人即被上訴人業務管理楊震東於原審證稱：關於系爭工項，當時因吊車在吊椿的時候去撞到空橋，空橋要重新修繕，前幾項工項都是伊派工去做的，因為工地現場沒有給錢，伊跟上訴人說不給錢就不做，實際上有做一部分，有僱工拆除外牆，及支付一半以上工資，又鴻欣公司打電話叫伊去修繕，伊說錢都沒有給而發生爭議，最後鴻欣公司叫其他人（指有閎公司）去收尾，由鴻欣公司處理等語（見原審卷三第63頁），縱屬真實，惟由其證述當時因上訴人付款不正常，被上訴人之人員因而表示不願施作系爭工項，或僅施作諸如外牆拆除等，並未依約完成系爭工項，係鴻欣公司委請有閎公司接續施作完成，由有閎公司請款，則依前揭民法第490條規定，被上訴人未完成系爭工項，即無從請求系爭工項之承攬報酬。則上訴人抗辯追加工程縱使已全部完成，惟系爭工項並非由被上訴人完成，應予扣除，自屬有據。從而，被上訴人請求追加工程款61萬2,535元（85萬4,035 元-24萬1,500元=61萬2,535元），應屬有據，逾此以外之請求，則屬無據。
㈡被上訴人是否已依系爭協議如期完工？是否可歸責於被上訴
人未完工？上訴人主張被上訴人應賠償系爭違約金額，並以之為抵銷抗辯，是否有據？⒈被上訴人與鴻欣公司於107 年5 月9 日成立系爭協議，兩造
均應受系爭協議所拘束，為兩造所不爭執。依系爭協議所示，被上訴人就鋁包板矽膠填縫應於107 年5 月22日至107 年5月29日完成，而上訴人主張被上訴人就系爭鋁包板工程逾期未完成，為被上訴人於本院所不爭執（見本院卷第47頁），並有上訴人提出鴻欣公司107 年9 月2 日（107 ）鴻后里發字第0193號函附卷可佐（見原審卷二第397 頁），惟被上訴人亦陳稱當時係配合其他程工施工，又上訴人未依約付款，故有合理理由無法依約定時間完成（見本院卷第47頁），且鐵路局亦未對鴻欣公司為逾期違約金扣款，鴻欣公司亦已代表上訴人同意刪除依合約規定罰款之內容，不得再予計罰等情（見本院卷第47、49、117頁），惟為上訴人以前詞否認置辯。
⒉經查：據證人吳進榮於原審證稱：依工程慣例，鋁包板進場
的時間原則上依序為施作鋼構、地坪、鋁包板，但並不一定是鋼構全部完成後，其他才進場，有時候是鋼構完成後，其他依序進場，不然會影響整體工程進度，一定要結構、地坪做好之後才會施作鋁包板等語（見原審卷二第95、103頁），顯見要施作系爭鋁包板工程前，尚有其他結構及地坪等工項完成，始能進行施作系爭鋁包板工程。復據證人陳名揚證稱：一般工程現場應該要有一條基準線，大家以基準線來發展，但系爭工程現場沒有基準線，大家各做各的，我們要依圖施工的過程發現鋼構主結構沒有依圖施工，所以我們的材料到了現場不能裝等語（見原審卷二第37、52頁）；及證人楊震東證稱：我們當時已依系爭協議將料備好進場，但因還要等其他工項的水電、燈箱、消防完工，才能再繼續施工；系爭工程本應漸進式施作要互相配合，當時我們料都進去了，只是後續還有RC、水電、燈箱配置、消防要先施作，如果我們全部封起來，水電就不能拉線，所以要等他們施作完成我們才能收尾等語（見原審卷二第61頁），上訴人對上開證述亦無意見，顯見被上訴人進場施作系爭鋁包板工程時，尚有其他工項未全部完成，致被上訴人未能依系爭協議如期完工。再參以系爭契約第十三條約定：與本契約有關之其他工程及臨時裝置，經上訴人委託其他承包商辦理時，被上訴人應與其他承包商就交貨時程及數量互相協調合作等語（見原審司促卷第13-14頁），則被上訴人依約需與上訴人之其他下包商互相協調合作，若其他廠商工項未完成，被上訴人將無法收尾完工，亦堪認定，且此顯係不可歸責於被上訴人至明。
⒊兩造於系爭契約第17條第1 項固約定：「乙方（即被上訴人
）倘未依甲方（即上訴人）所規定之期限內完成，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失，除照該件工程總金額千分之五計算外，並應賠償甲方因此所受一切損失。」，雖未約定須以「可歸責」於被上訴人，致未能依約定期限內完成，始需負違約賠償責任，然審酌「歸責原則」為契約違約核心之意涵，除非訂約時被上訴人已明顯願意排除歸責原則，否則仍應以「可歸責」於被上訴人致生違約情事，被上訴人始應依約負賠償責任。本件上訴人雖主張被上訴人就系爭鋁包板工程未能依系爭協議如期完工，逾期共計155 日，依上開約定，應賠償系爭違約金額等語，惟被上訴人以前詞否認，並以系爭協議原記載「若未於承諾期間內完成將同意依合約規定罰款」之內容（下稱罰款內容）業經刪除，可見當時已約定即便逾期完工，亦無庸負逾期違約罰款之責，且逾期完工非可歸責於被上訴人等語。而承上所述，兩造約定被上訴人與上訴人之其他分包商需相互配合施工，又被上訴人就系爭鋁包板工程未能依系爭協議如期完工，並不可歸責於被上訴人，且系爭協議原記載罰款內容，業經鴻欣公司刪除（見原審卷二第293 頁）為兩造所不爭執，是上訴人依上開約定請求被上訴人依系爭契約第17條約定，賠償系爭違約金額云云，難謂有據。
⒋上訴人雖抗辯：鴻欣公司並非系爭契約之當事人，並無就被
上訴人逾期部分為裁罰或免除裁罰之權利，始將罰款內容刪除，且伊未同意被上訴人無須依約受罰云云。然依證人陳名揚證稱：檯面下他們說鴻欣公司與上訴人是同一家公司等語（見原審卷三第43頁），及證人楊震東證稱：鴻欣公司與上訴人其實是同一家公司，訂金也是鴻欣公司支付的，當時鴻欣公司的工程有延宕，要我們假日趕工，因為已延誤好幾期沒有給付工程款，鴻欣公司經理江裕源跟伊說什麼時候要進什麼料，才簽立系爭協議等語（原審卷三第55、65頁）以觀，堪認上訴人應與鴻欣公司關係密切，始由鴻欣公司代上訴人支付訂金。又鴻欣公司有代上訴人決定系爭工程及追加工程權限，如前所述，且依鴻欣公司之管理部行政經理吳進榮證述：伊於系爭協議時在場，伊是現場主任江裕源的主管，系爭協議由江裕源負責簽名，我簽名在總公司核定資料內，當時上訴人也有主任、工班等多人在場，我有需要會跟上訴人的蔡總聯絡等語（見原審卷三第102、103頁），暨上訴人於本院稱：鴻欣公司可代上訴人決定為系爭鋁包板工程之相關行為權限；依鴻欣公司與上訴人簽立之工程合約第十條約定，鴻欣公司得直接對被上訴人為指揮監督，兩造及鴻欣公司遂於107年5月9日合意訂立系爭工程進度，被上訴人於系爭協議承諾事項；關於系爭鋁包板工程，鴻欣公司會於工地現場以口頭方式通知上訴人等語（見本院卷第79、90、125頁）相互以觀，堪認當時係由鴻欣公司代上訴人指示監督被上訴人趕工，決定施作系爭鋁包板工程進度，在鴻欣公司與上訴人在場下，由鴻欣公司刪除被上訴人依系爭契約所應負之罰款責任，及由鴻欣公司江裕源及被上訴人之楊震東簽署確認。是依兩造之陳述、系爭契約第6條及鴻欣公司與上訴人簽立之工程合約第十條約定，堪認鴻欣公司有權代上訴人與被上訴人逕行協議施作工項內容及工期相關事項，且理當含括與工期相關之逾期罰款事宜，兩造並均應受系爭協議所拘束。又據吳進榮證稱鴻欣公司為系爭協議時，上訴人之工地主任等人亦在場，則若非經鴻欣公司及上訴人均特別約定趕工工期，且同意刪除罰款，當無需於系爭協議刪除罰款內容始符常情。是被上訴人主張系爭工程係由鴻欣公司代表上訴人主導，系爭協議訂約時，罰款內容既經刪除，可認當時已特別約定被上訴人就系爭鋁包板工程如逾期完工，亦無庸負逾期違約罰款之責等語，應屬有據。則上訴人就系爭鋁包板工程之逾期完工，自不得再依系爭契約第17條第1項約定，請求被上訴人負逾期違約賠償責任。上訴人上開抗辯，自無足採。從而，上訴人依系爭契約第17條第1項約定，請求被上訴人應賠償系爭違約金額，並據為抵銷被上訴人上開工程款之請求，洵屬無據。
⒌上訴人另抗辯其已因被上訴人施作系爭鋁包板工程逾期完工
，遭鴻欣公司發函應賠償違約金共計1,232萬6,896元，自得對被上訴人為系爭違約金扣款云云，並提出鴻欣公司於108年10月2日（108）鴻營后里字第100201號函（下稱系爭函文）為佐，請求本院函詢鴻欣公司上情。嗣本院向鴻欣公司函詢有關系爭協議之內容，及倘該公司有對上訴人處以罰款，係指何部分工項，上訴人已否支付鴻欣公司罰款等（見本院卷第169頁），經鴻欣公司於111年5月24日函覆稱：鴻欣公司無法依約對被上訴人罰款，故刪除「若未於承諾期間內完成將同意依合約規定罰款」字樣，轉而對上訴人扣罰逾期罰款，惟本公司與上訴人之款項尚有爭議，目前雙方仍在協商，並未辦理結算結案等語（見本院卷第171頁），並檢附系爭函文及系爭協議供參（見本院卷第177-179頁）。則鴻欣公司既函稱迄未與上訴人辦理結算完畢，仍在協商中，是否確有對上訴人為逾期罰款已屬有疑。又鐵路局就鴻欣公司所承攬之工程除變更工項及展延工期外，已於109年10月8日辦理正式驗收完畢，鐵道局並未對鴻欣公司為逾期扣款，且全部驗收合格，為兩造所不爭執，衡情鴻欣公司既未被認為逾期完工，理應不會對下包扣款，始符常情。再參以上訴人於「108年10月2日」收受系爭函文後，於原審「110年7月21日」言詞辯論期日猶陳稱迄未遭鴻欣公司以系爭鋁包板工程逾期完工扣款等語（見原審卷三第289頁），則上訴人所辯遭鴻欣公司以系爭函文扣款，及鴻欣公司事後函覆內容，顯難認與事實相符，而與常情有違，自均不足為上訴人有利之認定。
㈢按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之，民法第505 條第1 項定有明文。上訴人不爭執就系爭工程依約尚有工程款815 萬0,589 元未給付，又被上訴人得請求上訴人給付追加工程款計61萬2,535元，如前所述，從而，被上訴人依上開規定，請求上訴人給付876萬3,124元（815 萬0,589 元+61萬2,535元=876萬3,124元），即屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第505 條第1 項規定，請求上訴人給付876萬3,124元，及自支付命令送達（於108 年1 月28日送達，見橋頭地院司促卷第34頁）翌日即108 年1 月29日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
工程法庭
審判長法 官 黃國川
法 官 何佩陵法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
書記官 李宜錚附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。