臺灣高等法院高雄分院民事裁定 110年度抗字第13號抗 告 人 陳建宏相 對 人 陳信价上列當事人間侵權行為損害賠償事件，抗告人對於民國109 年12月17日臺灣高雄地方法院109 年度訴字第133 號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回臺灣高雄地方法院。
理 由
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1項定有明文。次按原告於被告已為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力。而準備程序因係言詞辯論之準備，實質上為言詞辯論之一部，若被告於於準備程序中，就原告所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述，即應與民事訴訟法第262 條第1 項但書所定被告已為本案之言詞辯論相當。是原告於被告在準備程序已為本案之陳述後撤回其訴者，如未得被告同意，前此因原告起訴而生之訴訟繫屬，自不因其訴之撤回而歸消滅（最高法院99年台抗字389 號民事裁定意旨、民國100 年11月16日臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會民事類提案第52號結論意旨參照）。
二、抗告意旨略以：抗告人前於107 年9 月間對相對人提出妨害家庭告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）提起公訴（下稱系爭刑案），抗告人並同時提起附帶民事訴訟，嗣相對人獲判無罪，原法院刑事庭將附帶民事訴訟部分裁定移送同院民事庭，由原法院以109 年度訴字第133 號（下稱本件訴訟）審理。其後，系爭刑案經檢察官上訴，由本院以109 年度上易字第40號受理，抗告人因考量附帶民事訴訟免繳裁判費之訴訟利益，於109 年3 月31日向原法院遞出民事撤回起訴狀，並同時向本院刑事庭提起附帶民事訴訟（下稱另案）。惟相對人於109 年4 月13日提出民事異議狀，明確表示不同意抗告人撤回本件訴訟，經本院刑事庭法官闡明見解後，抗告人只得於109 年4 月30日撤回另案訴訟，並繳交本件訴訟裁判費。詎109 年10月28日言詞辯論時，審判長竟突勸諭相對人同意撤回，相對人遂改為同意撤回。然兩造於109 年5 月14日準備程序進行實質辯論，而未續行審理，抗告人所為撤回之意思表示自應認已終結。相對人亦違反禁反言之誠信原則。抗告人現因時效完成而無法行使權利，反使身為受害人之抗告人蒙受裁判費3 分之1 之損失，更因侵權行為消滅時效未中斷而屆期之故，使抗告人喪失對相對人再行追究民事賠償責任之機會。為此，爰請求廢棄原裁定，並准予續行訴訟等語。
三、經查，抗告人（即原告）於109 年3 月31日以民事撤回起訴狀撤回本件訴訟，有民事撤回起訴狀暨上蓋之法院收文戳章在卷（見原審卷第63頁）可稽，撤回當時雖為準備程序審理中，然相對人（即被告）於抗告人撤回起訴前之準備程序期日時，就抗告人（即原告）所主張訴訟標的之法律關係已為本案之陳述，此有原審109 年3 月23月準備程序筆錄可稽（見原審卷第37至43頁），揆諸前揭說明，即應與民事訴訟法第262 條第1 項但書所定「被告已為本案之言詞辯論」相當。因此，抗告人於109 年3 月31日以撤回本件起訴，依法應得相對人之同意。嗣經原法院於109 年4 月6 日通知相對人就抗告人之撤回起訴，若有異議，應於收受通知後10日內提出，逾期即視為同意撤回乙節，有原法院109 年4 月6 日雄院和民悅109 年度訴字第133 號通知在卷（見原審卷第65頁）可稽。之後，相對人訴訟代理人先於109 年4 月8 日表示不同意撤回起訴；復於109 年4 月13日具狀提出異議，表明「不同意原告為訴之撤回」等語，有電話紀錄、民事異議狀在卷（見原審卷第67、73至75頁）可證，可知相對人明確表示不同意抗告人訴之撤回，足認抗告人於相對人就本案為陳述後撤回其訴，係為相對人所不同意，揆諸前揭說明，前此因抗告人起訴而生之訴訟繫屬，自不因其訴之撤回而歸於消滅。至於原審於109 年10月28日言詞辯論期日時，相對人當庭以言詞表示同意抗告人撤回本件訴訟等語，固有原審109年10月28日言詞辯論筆錄在卷（見原審卷第117 至118 頁）可憑，然相對人既已表示不同意抗告人撤回起訴，本件因起訴而生之訴訟繫屬自不歸於消滅，亦不因相對人事後翻異前詞再就撤回起訴表示為同意撤回，而生訴訟繫屬消滅之效果。從而，抗告人抗告為有理由，應予准許。原裁定駁回抗告人之聲請續行訴訟，於法即有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為有理由，爰由本院廢棄原裁定，並發回原法院另為妥適處理。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
民事第三庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 楊淑珍法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中 華 民 國 110 年 2 月 9 日
書記官 李采芹